مسؤولیت‌ خسارات‌ وارده‌ توسط شخص‌ تحت‌ تعلیم‌ رانندگی

مشاهده یادداشت خصوصی

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ۸:٠٤ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۸/٦
تگ ها :

استفتاء مسؤولیت خسارت ناشی از تصادف خودرو در حال تعلیم رانندگی

مشاهده یادداشت خصوصی

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ۸:٠۱ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۸/٦
تگ ها :

 

مشاهده یادداشت خصوصی

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٧:٤۱ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱۱
تگ ها :

 

مشاهده یادداشت خصوصی

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٧:۳٧ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱۱
تگ ها :

 

مشاهده یادداشت خصوصی

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٧:۳۳ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱۱
تگ ها :

 

مشاهده یادداشت خصوصی

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٧:٢۸ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱۱
تگ ها :

تفاوت میان تعارض وتزاحم

تعارض و تزاحم دو واژه مصطلح در علم اصول است که در ذیل به تعریف و تفاوت میان این دو پرداخته می شود.

الف. تعارض

تعارض؛ یعنی این که مضمون (مدلول) دو یا چند دلیل لفظى –مانند دو روایت- با یکدیگر تنافی داشته باشند؛ به این معنا که مضمون هریک نفى مدلول و مضمون دیگرى نماید، به‌ گونه ‌اى که عرف، در نگاه اولیه جمع میان آن دو را امکان‌ پذیر نداند.[1] برای نمونه، دو دلیل درباره نماز جمعه وارد شده است که یکی از آن دو می‌ گوید: «نماز جمعه واجب است» و دلیل دیگر می ‌گوید: «نماز جمعه واجب نیست» که برای حل این تعارض در بحث تعادل و تراجیح علم اصول، قواعد و دیدگاه هایی مطرح شده است که باید به آن جا مراجعه شود.

گفتنی است؛ تعارض و تنافی میان دو دلیل دارای شرایطی است؛ مانند این که هریک از دلایل لفظی، قطعی و معتبر باشند، و گرنه تعارض معنا ندارد.[2]

ب. تزاحم

از دیدگاه بیشتر عالمان اصولی، تزاحم؛ یعنی ناسازگاری و تمانع دو حکم که ناشی از قدرت نداشتن مکلّف بر انجام آن دو باشد. به دیگر سخن؛ تزاحم در جایی است که مکلّف در مقام امتثال (انجام تکلیف) نمی تواند بین دو حکم شرعی جمع نماید.[3]

در مواردى که نسبت میان دو حکم متزاحم، اهمّ و مهم است، عمل به حکم اهمّ بر مکلّف واجب است و از انجام مهم صرف نظر می نماید و چنانچه از جهت اهمیت با یکدیگر مساوى باشند، تکلیفی که زمانش جلوتر است، به حکم عقل مقدّم خواهد بود؛ مانند نماز ظهر و عصر که هر دو بر مکلّف واجب است؛ اما در فرضى که وى تنها بر انجام دادن یکى از آن دو قدرت دارد، نماز ظهر به جهت تقدّم زمانى بر نماز عصر، مقدّم مى ‌شود. در غیر این صورت، مکلّف به حکم عقل در انجام هریک از دو حکم مخیّر است.[4]

ج. فرق میان تعارض و تزاحم

میان تعارض و تزاحم، تفاوت هایی وجود دارد که برخی از این تفاوت ها بر اساس مبنای خاصّی در بحث تعارض و تزاحم است. برخى از علمای اصول فقه مانند آخوند خراسانى(ره)، تفاوت میان تزاحم احکام و تعارض را بر پایۀ وجود ملاک و عدم آن بنا نهاده ‌اند. از دیدگاه آخوند خراسانی، ویژگى تزاحم آن است که در دو دلیل متزاحم، ملاک وجود دارد بر خلاف تعارض که ملاک در هر دو متعارض یا یکى از آنها نیست.[5] مبنای این تفاوت، براساس دیدگاه متکلّمان امامیّه بر تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد است؛ زیرا بدون این مبنا جایى براى فرض ملاک در هر دو یا یکى از آنها باقى نخواهد ‌ماند تا براساس آن میان تزاحم و تعارض تفاوت گذاشته شود.

اما براساس دیدگاه علمایی مانند آیت اللّٰه خویى(ره) این مسئله هیچ ارتباطی به مسئلۀ تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد ندارد؛ زیرا مسئلۀ تزاحم بر پایۀ «نبود توانایى مکلّف بر جمع میان دو تکلیف»، بنا نهاده شده است، بدون این که وجود ملاک یا عدم آن، تأثیرى در تحقّق مزاحمت دو تکلیف در مقام عمل داشته باشد. همچنین مسئلۀ تعارض براساس تنافى دو حکم در مقام جعل و قانون گذاری است و این نیز ربطى به وجود ملاک و عدم آن ندارد؛ لذا مسئلۀ تبعیت احکام از مصالح و مفاسد هیچ دخالتى در دو مسئلۀ تزاحم و تعارض ندارد.[6]

بنابراین، با توجه به تعاریفی که برای تعارض و تزاحم از مشهور علمای اصول فقه ارائه شد، تفاوت میان این دو چنین است: تعارض در جایی است که تنافی و ناسازگاری مدلول‌ و مضمون دو یا چند دلیل لفظی، مربوط به مقام تشریع و قانون‌ گذاری باشد، اما اگر این ناسازگاری، مربوط به مقام امتثال و انجام تکلیف باشد و انجام هر دو در زمان و مکان واحد، ممکن نباشد، تزاحم وجود دارد.[7]

 

[1]. ر.ک: محقق خراسانی، کفایة الاصول، ص 437، مؤسسه آل البیت(ع)، قم، چاپ اول، 1409ق؛ مظفر، محمد رضا، اصول فقه، ج 2، ص 210، انتشارات اسماعیلیان، قم، چاپ پنجم، بی تا؛ نائینی، محمد حسین، أجود التقریرات، ج 2، ص 501، انتشارات مصطفوی، قم، چاپ دوم، 1368ش.

[2]. اصول فقه، ج 2، ص 211.

[3]. ر.ک: نائینى، محمد حسین، فوائد الأصول، ج 1، ص 317، دفتر انتشارات اسلامى، چاپ ششم، 1417ق؛ صدر، سید محمد باقر، بحوث فی علم الأصول، ج 7، ص 26، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى، چاپ سوم، 1417ق؛ نقى حیدرى، سید على، اصول الاستنباط، ص 299، شوراى مدیریت حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1412ق؛ حکیم، سید محمد تقى، الأصول العامة، ص 350، المجمع العالمی لأهل البیت(ع)، چاپ دوم، 1418ق.

[4]. ر.ک: اصول فقه، ج 2، ص 214 – 216.

[5]. ر.ک: کفایة الاصول، ص 155.

[6]. خویى، سید ابو القاسم، محاضرات فی الأصول، ج 3، ص 206، انتشارات انصاریان، چاپ چهارم، 1417ق.

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ۱٢:۱٢ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/٧/٩
تگ ها :

شرط ابتدایی-روشن علی,شکاری

شرط ابتدایی (22 صفحه - از 71 تا 92)
 
  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ۱٢:٠۳ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۱/٢/۳
تگ ها :

شروط صحیح در عقدمنبع www.lawgostar.com

 

در این نوشته شما با : شروط صحیح در عقد ، شرط صفت ، شرط نتیجه ، شرط فعل و ضمانت اجرای آنها آشنا می شودی .

شرط وقتی صحیح است که در زمره شروط باطل یا باطل و مبطل قرار نگیرد .

به گفته قانونگذار : (( شرط بر سه قسم است : ۱- شرط صفت ؛ ۲- شرط نتیجه ؛ ۳- شرط فعل …. )) (ماده۲۳۴ ق . م . ) . شروط صحیح بر مبنای این تقسیم بندی که به اعتبار ماهیت شرط صورت گرفته است ، به ترتیب زیر مورد بحث قرار می گیرند .

شرط صفت

قانونگذار ، شرط مربوط به کمیت یا کیفیت مورد معامله را شرط صفت نامیده است ( ماده ۲۳۴ ق . م . ) .

وصف مورد معامله گاه به عنوان شرط و گاه برای تعیین مورد معامله و گاه برای هر دو مقصود به کار می رود ؛ ولی ذکر مقدار به طور معمول برای تعیین مورد معامله و میزان تعهد هریک از دو طرف و گاه به عنوان شرط صفت است .

ضمانت اجرا و ماهیت

وضع شرط صفت در عین معین و عین کلی و همچنین ضمانت اجرای آن دو متفاوت است .

شرط صفت در عین معین با تحقق عقد ، خود به خود وفا ( اجرا ) می شود یا معطل می ماند . در صورت اخیر و احراز تخلف از شرط صفت ، مشروطه له حق فسخ دارد . ماده ۲۳۵ ق . م . در این باره می گوید : (( هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست ، کسی که شرط به نفع او شده باشد خیار فسخ خواهد دا)) .

بر همین مبنا ماده ۳۵۵ ق . م . مقرر می دارد : (( اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد ، و بعد معلوم شود که کمتراز آن مقدار است ، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند …. ) .

بایع : به معنی فروشنده است .

امکان اسقاط شرط صفت

شزط صفت در عین معین قابل اسقاط نیست زیرا شرط با عقد محقق می شود و قابل اسقاط نیست . ولی هرگاه وصف مورد نظر در عین معین نباشد و از شرط صفت تخلف شود برای مشروطه له حق فسخ ایجاد می شود . حق فسخ قابل اسقاط است و مشروطه له می تواند آن را با لفظ فعل اسقاط کند .

 

شرط نتیجه

به گفته قانونگذار : ( شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود ) ( ماده ۲۳۴ ق . م. ) . این عبارت شط نتیجه را چنان که باید معرفی نمی کند و به اجمال به تحقق شرط نتیجه در عالم خارج اشاره دارد ، ولی از ترکیب آن با مواد ۲۳۶ و ۲۴۴ می توان گفت : شرط نتیجه آن است که (( تحقق نتیجه و اثر یک عمل حقوقی ( عقد یا ایقاع ) ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود بدون اینکه برای تشکیل آن عمل حقوقی انشای جدیدی به کار رود )) .

برای اینکه شرط نتیجه محقق شود شرایط زیر لازم است :

۱- چنان که از نام شرط بر می آید ، باید نتیجه یک عمل حقوقی ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود . وقوع اعمال مادی و وقایع حقوقی را که به عمل مادی نیاز دارند نمی توان به صورت شرط نتیجه قرار داد .

۲- فقط نتیجه ای که حصول آن به سبب خاصی نیاز ندارد با شرط نتیجه حاصل می شود . برای مثال هرگاه وکالت زوجه در طلاق ضمن عقد نکاح شرط شود ؛ با تشکیل عقد نکاح زوجه خود به خود وکیل زوج می شود و می تواند از اذن و اختیار ناشی از وکالت بهره مند شود ، ولی هرگاه حصول نتیجه ای به حکم قانون موقوف به سبب خاصی باشد ، آن نتیجه با شرط ضمن عقد لازم حاصل نمی شود و برای تحقق باید سبب خاص آن نتیجه محقق شود .

۳- مفاد شرط ناظر به تحقق نتیجه یک عمل حقوقی به محض تشکیل عقد باشد نه ایجاد تعهد برای انجام دادن سبب آن نتیجه در آینده ( شرط فعل ) .

۴- عقد پایه ، که نتیجه یک عمل حقوقی ضمن آن به صورت شرط نتیجه قرار داده می شود ، عقد صحیحی باشد . وگرنه هرگاه عقد باطل باشد ، شرط ضمن آن نیز باطل است و نتیجه مورد نظر ایجاد نمی شود .

ضمانت اجرا

ماده ۲۳۶ ق . م . : (( شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد ، آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود )) . بنابراین شرط نتیجه قابل اسقاط نیست .

با وجود این هرگاه مانعی در سر راه نتیجه شرط شده باشد یا شرط نتیجه به دلیل مخالفت با شرع باطل باشد ، حق فسخی که برای مشروطه له ناآگاه به بطلان شرط پدید می آید قابل اسقاط است و مشروطه له می تواند با هر لفظ یا فعلی که بر اسقاط دلالت دارد آن را ساقط نماید .

 

شرط فعل

(( ….شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود )) ( ماده ۲۳۴ ق . م. ) .

به موجب ماده ۲۳۷ ق . م . : (( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا ، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف ، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید )) .

ماده ۲۳۸ ق . م . : (( هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند )) .

————————

منبع : قاسم زاده مرتضی ، حقوق مدنی مختصر قراردادها و تعهدات

http://www.lawgostar.com/main/1390/11/16/2011/

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ۳:۳٤ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۱/۱/٢٩
تگ ها :

بررسی کیفیت اعتبار قصد و رضا در صحت و نفوذ شروط ضمن عقد-نویسنده:صغیری، اسماعیل-

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٧:٠٤ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۱/۱/۱۱
تگ ها :

حق حبس

عنوان  :  حق حبس
نویسنده : شعبانعلی جباری
کلمات کلیدی  :  حق حبس، حبس

http://www.pajoohe.com/fa/index.php?Page=definition&UID=9790

حق حبس                                                         

 
  حبس در لغت به معنی نگاه داشتن، بازداشتن، توقیف کردن می‌باشد. 
  در اصطلاح فقه و حقوق به عنوان ضمانت اجرائی و دسترسی به حق استفاده شده است؛ بدین معنی که در مواردی که تعهد طرفین وجود دارد، یکی از طرفین می‌تواند از ایفاء تعهد خود امتناع کند تا این‌که طرف مقابل به تعهد خود عمل نماید؛ مثلاً در مادۀ 377 قانون مدنی چنین آمده است:
«هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا این‌که طرف دیگر معامله حاضر به تسلیم شود. در مواردی که هیچکدام از طرفین تسلیم نکنند. و به همدیگر اطمینان نداشته باشند، در دادگاه حاضر، و هر کدام موضوع تعهد خود را به دادگاه تحویل می‌دهد، و دادگاه مال هر کدام را به صاحبش رد می‌کند».
  برای فرار از این مشکل که هر کدام از طرفین، اجرای تعهد خویش را منوط به اجرای متعهد دیگری می‌کند، پاره‌ای از فقیهان اجرای تعهد فروشنده را مقدم بر خریدار کرده‌اند و گفته‌اند که ایجاب مقدم بر قبول است و این بایع است که مالی را در برابر ثمن می‌فروشد. 
  حق حبس در مورد نکاح در مادۀ ‌1085 قانون مدنی نیز آمده است:
«زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد، امتناع نماید».
 
مبنای تحلیلی حق حبس
  هر کدام از موضوع تعهد در مقابل دیگری قرار گرفته است و این­دو با هم یکسانند و برتری بر دیگری ندارند. و به خاطر همین هیچ‌کدام از طرفین نمی‌تواند با خودداری از ایفای تعهد خویش، الزام طرف دیگر را به انجام تعهد بخواهد.
تلف مبیع در دوران استفاده از حق حبس
  ‌اگر کسی به استناد حق حبس، مبیع را تحویل ندهد و مبیع به واسطۀ حوادث خارجی تلف شود، عقد منفسخ ‌شده و مسئولیتی متوجه استفاده کننده از حق حبس نیست. و فروشنده از حق دریافت ثمن محروم می‌گردد و اگر پولی دریافت کرده است باید برگرداند.
 
موارد سقوط حق حبس
  1) تعیین مدت برای مبیع یا ثمن؛ چرا که در حق حبس باید هر دو تعهد حال باشند. اگر یکی مؤجل باشد، نشان‌دهندۀ تراضی طرفین بر این‌که اجرای یکی از تعهدها مقدم باشد. و در این صورت هر کدام از تعهدها که حال باشد باید اجرا شود (م 377 ق مدنی)
 2) تسلیم ثمن یا مبیع؛ در صورتی که یکی از طرفین به میل خود آن‌چه را به عهده داشته است، تسلیم کند، در واقع بدین‌وسیله از حق حبس خود صرف‌نظر کرده است.
«متعاقدین پس از تسلیم نمی‌توانند به بهانۀ این‌که طرف مقابل، تعهدش را اجرا نمی‌کند، آن­چه را داده پس بگیرد». (ماده 378 قانون مدنی)
 در مورد نکاح نیز چنین آمده است:
«اگر زن قبل از اخذ مهریه به اختیار خود به ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد، قیام نمود، دیگر نمی‌تواند از حکم مادۀ‌ قبل یعنی حق حبس استفاده نماید». (ماده 1086 قانون مدنی)
 
هزینۀ نگهداری مال حبس شده
  با توجه به این‌که عقد، موجب تملیک است، و صرف عدم تسلیم مبیع، موجب عدم مالکیت خریدار نمی‌باشد، حال این‌ سؤال مطرح است که هزینۀ نگهداری مبیع در زمان استفادۀ بایع از حق حبس، به عهدۀ کیست؟ و در مورد نکاح نیز، آیا در زمان استفادۀ از حق حبس زن، نفقه بر عهدۀ شوهر می‌باشد یا نه؟ در این مورد می‌توان گفت که هر مالکی باید هزینۀ نگاه‌داری مال خود را بپردازد و طبق قاعدۀ «من له الغنم فعلیه الغرم» و این‌که فروشنده یا زن به حکم قانون حق حبس خویش را اعمال می‌نمایند، پس هزینه به عهدۀ مالک یا خریدار می‌باشد، و همچنین نفقه به عهدۀ شوهر می‌باشد.
 
 
منابع:
1) کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی، عقود معین (1)، تهران، شرکت انتشار، 1376، چاپ ششم، صص 185-181.
2) شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی(6)، تهران، مجمع علمی فرهنگی مجد، 1382، چاپ اول، ص 39.
3) محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1379، چاپ هفتم، ص 249.
 
  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٧:٤٤ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۱٢/٢٢
تگ ها :

اسقاط شرط

مقدمه: هر فردی در زندگی اجتماعی خود و در روابط حقوقی خویش با دیگران که از مقتضیات زندگی اجتماعی است، ناگزیر به انعقاد عقود و قراردادهایی است که غالبا شروطی را به همراه دارند که در ضمن عقد گنجانده شده اند و قراردادهای اندکی یافت می شوند که در آنها نامی از «شرط ضمن عقد» برده نشده باشد. گاهی این شروط چنانند که به لحاظ ماهیت خاصشان، تنها در ضمن عقد میتوان برای آنها وجود حقوقی تصور کرد مانند شرط صفت که راجع به اوصاف و کمیت مورد معامله است. اما گاهی این شروط، با اینکه ماهیتا قراردادی مستقل بوده است و خود قابلیت انعقاد را دارد اما بنا به تراضی طرفین به علتی خاص مانند لازم الاجرا کردن به تبع عقد لازم دیگر این قرارداد مستقل را به صورت شرط در ضمن عقد درج کرده و به آن جنبه فرعی می دهند. باید توجه داشت هر چند با تصویب قانون مدنی و ماده ده این قانون، اصل حاکمیت اراده در حقوق ما رسمیت یافته است و در فقه امامیه نیز دلایل محکمی بر پذیرش آن میتوان یافت و به خصوص گرایش فقهای متأخر به پذیرش این اصل مشهود است اما مشهور فقهای امامیه اعتقاد به عدم لزوم وفا به شرط ابتدایی و قراردادهای غیر معین دارند و همین مسأله باعث شده که مردم، قراردادهایشان را که مشمول هیچ یک از عقود معین نیست به صورت شرط در ضمن یک عقد معین بیاورند.[1] بنابراین اگرچه هر عقدی آثاری در پی خواهد داشت، اما گاهی طرفین در ضمن معامله آثار مترتب بر آن را تحدید نموده یا اثری بر آن می افزایند. این حذف یا تحدید اثر عقد یا اضافه نمودن تعهدی به دیگر تعهدات ناشی از عقد، معلول علتی بنام «شرط» است که چون در متن قرارداد یا ضمن عقد بر آن تراضی می شود آن را شرط ضمن عقد گویند. چنانکه، علی رغم اینکه در حال حاضر بر پذیرش اصل حاکمیت اراده و صحت قراردادهای غیر معین مطابق ماده ده قانون مدنی شکی نیست اما با توجه به رویه سابق، شاهد درج قراردادهای ابتدایی در ضمن عقود معین هستیم. چنانکه در اسناد رسمی[2] با عبادت نادرست «ضمن عقد خارج لازم» برخورد می کنیم که مؤید این امر است. با توجه به اینکه این رساله جهت بررسی ماده 244 ق. م و اسقاط شروط تألیف گردیده به توضیح مختصری در باب مقدمه بسنده کرده و در بخش های مندرج در این رساله به بحث های تفصیلی مطالب می پردازیم. مطالب این رساله مشتمل بر دو فصل است: فصل اول: کلیات فصل دوم: اسقاط شروط فصل اول کلیات فصل اول: کلیات مبحث اول: مفهوم و ماهیت حقوقی شرط شرط واژه ایی عربی است و در لغت به معنی «لازم گردانیدن چیزی و لازم گرفتن آن» و «پیمان»، «متعلق کردن چیزی به چیزی»[3] بکار رفته است. آقای دکتر لنگرودی در تعریف شرط می گویند: امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را متوقف به حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید.[4] به نظر می رسد آقای دکتر لنگرودی بین معنای تعلیق و شرط خلط مفهوم کرده است چنانکه تعریف ارائه شده از شرط با تعریف معلق علیه یکی است. حقوقدانان و فقها از واژه شرط تعاریفی متفاوتی ارائه دادند، مانند اینکه: شرط امری است که از عدم آن عدم لازم آئید، اما از وجود آن، وجود لازم نمی آئید. پس می توان گفت از نظر حقوقی در معنی بالا شرط امری است که واقع شدن یا حصول نتیجه عمل حقوقی یا واقعه ایی بستگی بدان دارد، چنانکه اگر آن امر واقع نشود آن نتیجه حاصل نخواهد شد. مانند ماده 190 قانون مدنی که قانونگذار خود در فوق ماده عبارت «در شرایط اساسی برای صحت معامله » را ذکر کرده که هر چهار مورد شرایطی است که اگر موجود نباشند عقد به درستی واقع نشده و محمول بر صحت نخواهد بود. اما در معنا حقوقی شرط مفهومی دیگر نیز دارد و آن «توافقی است که بر حسب طبعیت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین، در شمار توابع عقد دیگری آمده است.» این توافق تابع عقد اصلی است و خود استقلالی ندارد و در صورت بطلان یا انحلال عقد اصلی باطل یا از بین رفته است. چنانکه در مقدمه اشاره شد این شروط گاه به علت طبیعت خاص خود تنها باید در متن عقد دیگری بیایند تا هویت حقوقی یابند و خارج از عقد قابل تصور نیستند: مانند شرط صفت که مربوط به اوصاف و کمیت مورد معامله است. اما برخی دیگری از شروط هستند که خود علی رغم اینکه می توانند به عنوان یک قرارداد مستقل مورد انعقاد قرار گیرند عموما بنابر تراضی طرفین در ضمن عقد دیگری درج می شوند و جنبه تبعی می یابند باید توجه داشت که شرط در این معنا نیز خود دارای اقسام گوناگونی است که به علت تفصیل از اشاره به آنها خودداری می کنیم. معمولا افراد برای لازم ساختن قراردادهای جایز خود آن را در ضمن عقد لازمی به صورت شرط درج می کنند که عقد جایز تبعا دارای اثر الزام آوری عقد لازم شود. مثالا می دانیم وکالت از جمله عقود جایز است و وکیل و موکل هر گاه که بخواهند می توانند آن را برهم زنند؛ در حالیکه، بیع عقدی است لازم و هیچ یک از بایع و مشتری حق برهم زدن آن را ندارد. حال الف که مالک است، ملک خود را به ب می فروشد و می گوید خانه ام را به تو فروختم به شرط آنکه وکیل من در انجام مراحل نقل و انتقال باشی. در این صورت عقد وکالت بصورت تابعی از بیع منعقد شده، اما وکالتی که اثر لازم بودن خود را از بیع به عاریه گرفته است . در عین حال باید توجه داشت که این لازم نمودن عقد فرعی خاص حالتی است که شرط به سود دو طرف باشد، اما اگر از آن قرارداد تبعی تنها یک نفر منتفع شود، مشروط له می تواند از حق خود بگذر و آن را اسقاط نماید.(ماده 244 ق.م) مثلا اگر به مثال بالا قید انتقال رایگان اضافه شود و طرف وکیل در انتقال رایگان اموال به خود شود و عقد اصلی حالت هبه به خود بگیرد در این حالت الف ملزم به عقد است اما طرف دیگر که وکیل در انتقال است می تواند هر گاه که بخواهد از نفع خود بگذرد و حق خود را ساقط کند. مبحث دوم: اقسام شروط: شرط از جنبه های گوناگونی قابل تقسیم است. مثلا به اعتبار اثری که شرط در عقد دارد یا به اعتبار چگونگی بیان اراده. اما شرط به اعتبار نفوذ نیز قابل تقسیم است؛ که از این جهت به صحیح و فاسد تقسیم می شوند. شروط صحیح که به شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسیم می شوند و شروط فاسد که به شرط باطل و شرط باطل و مبطل تقسیم می شوند. چون بحث ما تنها مربوط به اسقاط شروط است و اصولا حقی قابل اسقاط است که شرط موجد آن صحیحا واقع شده باشد و اسقاط امری باطل امکان پذیر نمی باشد ما تنها به توضیح مختصری در مورد هر یک از شروط صحیح بسنده می کنیم و سپس به موارد اسقاط هر یک از آنها خواهیم پرداخت. گفتار اول : شرط صفت: شرطی است که راجع به کیفیت و کمیت مورد معامله باشد. اصطلاح «شرط صفت» معمولا برای بیان اوصاف مورد معامله به کار می رود نه مقدار آن[5]. معمولا در قردادهایی که مبتنی برمسامحه نیستند، مشخص نمودن اوصاف مورد معامله ضروری است و اوصاف آن می تواند در برانگیختن طرف به انعقاد معامله اثر مهمی داشته باشد. می دانیم که مورد معامله باید معلوم باشد. هنگامی آن را معلوم تلقی می کنم که مقدار، جنس و وصف آن معلوم باشد[6]. جنس اصل و ذات مورد معامله است و در واقع متعلق قصد است و معلوم بودن آن در مورد معامله الزامی است، اما مقدار و وصف جنبه فرعی دارند و می توان آنها را معلوم نکرد. اما می توان در مورد آنها شرطی در عقد درج کرد و درج شرط این فایده را دارد که اگر از حیث مقدار و وصف آنگونه که شرط شده نباشد می توان از بطلان گریخت و از حق فسخ استفاده کرد. اطلاع از مقدار مورد معامله از مسائل مهمی است که صحت معامله منوط به آن است، چرا که ارزش مورد معامله ارتباط مستقیم با میزان آن دارد؛ اما قانونگذار به متعاملین اجازه داده که پیش از تعیین میزان مورد معامله آن را «به شرط مقدار معین» معامله کنند. هرگاه شرط صفت، وصف ذاتی و اساسی و جوهری مورد معامله باشد و مبنای تراضی طرفین قرار گیرد، به گونه ایی که اگر آن وصف نبود، عقد منعقد نمی شد فقدان این صفت اراده را خدشه دار کرده و موجب بطلان معامله است.[7] گفتار دوم : شرط نتیجه قانونگذار در ماده 234 ق.م «شرط نتیجه» را اینگونه تعریف کرده است «شرط نتیجه آن است که تحقیق امری در خارج شرط شود.» به نظر می رسد که منظور از این تعریف آن است که متعاملین بخواهند «امری» را مورد تراضی قرار دهند و به تبع عقد اصلی بوجود آورند؛ در واقع نتیجه یعنی اثر حقوقی که موضوع « قصد انشاء» قرار گرفته است. در این نوع شرط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد، بدون نیاز به امر دیگری حاصل می شود. از اینرو آن را شرط نتیجه گویند. در واقع می توان گفت طرفین نتیجه یک عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاعی را در ضمن قرارداد اصلی شرط می کنند. عقد فعلی است ارادی و در اثر انعقاد آن نتیجه ایی که مقتضایی عقد مزبور است حاصل می شود، بنابراین عقد سبب و مقتضاء مسبب آن است.[8] در واقع عقد اصلی 2 نتیجه در پی خواهد داشت، یکی نتیجه عقد اصلی و دیگری نتیجه عقد فرعی. به نظر می رسد تعریف صحیح تر از شرط نتیجه آن است که بگویم: شرط نتیجه آن است که تحقق عقد یا ایقاعی مستقلا یا تبعا در ضمن قرارداد دیگری قصد شود. باید توجه داشت آنچه که از این تعریف بر می آیند تنها اعمالی می توانند شرط نتیجه واقعا شوند که عمل حقوقی باشند و در اینکه عمل مادی با اثر حقوقی می تواند موضوع شرط نتیجه واقع شود یا خیر تردید است و از نظر مؤلف این گونه اعمال مادی نیز مانند اعمال مادی صرف در زمره شروط فعل است. گفتار سوم: شرط فعل ماده 234 قانون مدنی می گوید: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا شخص خارجی شرط شود.» شرط فعل همیشه تعهد است. تعهد یا انجام کار است یا عدم انجام کار . این کار یا عمل حقوقی است یا عمل مادی[9]. در واقع تعهد یا مثبت است یا منفی . حال اگر تعهد عدم انجام کاری باشد، همواره تعهد به نتیجه است، زیرا عدم انجام کار همیشه مشخص و معین است . در واقع ما 4 نوع شرط فعل داریم: عمل حقوقی مثبت، عمل حقوقی منفی، عمل مادی مثبت، عمل مادی منفی. باید توجه داشت که با انعقاد عقد، شرط نتیجه حاصل خواهد شد، اما در شرط فعل حتی پس از انعقاد عقد، فرد می تواند تعهد خود را انجام ندهد؛ در این صورت نیز اگر مشروط علیه از انجام شرط سرباز زند، مشروط له حق فسخ قرارداد را ندارد. زیرا در حقوق ما اصولا فسخ سه مرحله دارد که این مورد را نیز شامل می شود. ابتدا الزام مشروط علیه از طریق دادگاه (237) سپس اگر انجام نداد با هزینه مشروط علیه بوسیله شخص دیگری انجام می شود. (م238) و در آخر اگر مشروطه علیه انجام نداد و تعهد از جمله اموری نبود که ثالت قادر به انجام آن باشد، مشروط له حق فسخ خواهد داشت. البته این قاعده استثنا نیز دارد از جمله ماده 240 و 243 قانون مدنی. فصل دوم اسقاط شروط مبحث اول: قابل یا غیر قابل اسقاط بودن شروط سه گانه: پیش از این اشاره کردیم مشروط له که شرط به نفع او شده است، همواره می تواند از این سود اعراض کند که آن را اسقاط شرط می گویند." باید گفت منظور از اسقاط شرط ازاله آن است از عقد به نحویکه پس از اسقاط، مانند آن خواهد بود که شرطی از ابتدا، ضمن عقد درج نشده است." [10] شروط درج شده در عقد برای مشروط له این امکان را بوجود می آورند که یا از مشروط علیه عمل به شرط را تقاضا کند یا از سود این شرط صرف نظر نمایند؛ اما باید توجه داشت هر چند شروط درج شده در عقد از سوی مشروط له قابل اسقاط است اما در میان این شروط از نظر قانونگذار مدنی در ماده 244 تنها شرط فعل است که قابلیت اسقاط را دارد. گفتار نخست: جواز اسقاط شرط: زمانی که شرط در ضمن عقد منعقد شد، حقی برای مشروط له بوجود می آید که میتواند از آن صرف نظر نماید و آن را اسقاط نماید و این امر به دلیل آن است که شرط کردن باعث ایجاد یک حق مالی بر عهده مشروط علیه است، از اینرو وی می تواند این حق را ساقط نموده و بر انعقاد عقد بدون شرط رضایت دهد. مشروط له در شرط فعل می تواند حق ایجاد شده به نفع خود را بر اساس قاعده «اسقاط حق» ساقط نماید.[11] اما در مورد شرط نتیجه چون به محض انعقاد عقد، اثر شرط حاصل می شود. لذا این شرط قابل اسقاط نیست و قانونگذار نیز به این علت در ماده 244 ق.م به این امر اشاره کرده: طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند، در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست. بنابراین شرط نتیجه به علت اینکه به محض وقوع عقد ایجاد می شود، قابل اسقاط نیست. یعنی نمی توان اثری را که حادث شده اسقاط نمود. اما در موارد دیگر اسقاط شرط از هر طریق که دلالت بر قصد مشروط له که داشته باشد، امکان دارد.[12] در نتیجه، مشخص است که مشروط له هر گاه که اراده نماید قادر است مشروط علیه را از عمل به شرط معاف کند، اما در این صورت دیگر نمی تواند انجام آن را از مشروط علیه تقاضا نماید. زیرا با اسقاط حق، وی ذمه مشروط علیه را بری ساخته است و اشتغال مجدد ذمه وی نیازمند سبب جدیدی است. باید توجه داشت که اگر شرط مندرج در عقد از جمله شروطی باشد که به نفع طرفین عقد باشد، برای اسقاط آن هر دو طرف باید توافق نماید، و همانگونه که اگر بخواهند عقد را اقاله نمایند نیاز به تراضی هر دو طرف خواهد بود. شرط از آن جائیکه موجد یک حق مالی است، قابل اسقاط می باشد و نه تنها اسقاط آن جایز است بلکه میتوان شرط را در مقابل عوضی صلح نمود و یا در عقد دیگری سقوط آن را به اشتراط گذارد.[13] سید محمد کاظم طباطبایی معتقد است مراد از «مشروط له» کسی است که امر شرط به نظر او باشد نه به نفع او، بطوریکه اسقاط شرط و اخذ آن به دست وی باشد، زیرا گاهی نفع عاید شخص دیگری می باشد.[14] درستی این نظریه بیشتر در مورد بطلان شرط و ایجاد خیار فسخ به موجب آن مشهود است بر این اساس اگر شرط به نفع ثالث باشد، وی نمی تواند اعمال خیار نماید، زیرا اراده وی در وقوع و انحلال عقد مؤثر نیست و اصولا این حقی است که مختص مشروط له است. همانگونه که اسقاط شرط صحیح از طرف مشروط له جایز است، وی می تواند شرط باطل را نیز اسقاط نماید. یعنی از آنجایکه شرط باطل در عقد اصلی تأثیری نمی گذارد مشروط له قادر به اسقاط آن نیز هست. از طرفی میتوان گفت اسقاط شرط باطل از جانب مشروط له بمنزله آن است که از حق خیاری که بواسطه بطلان آن برای او ثابت می گردد، صرف نظر نموده باشد. البته اسقاط شرط باطلی که مشروط له به بطلان آن هنگام اشتراط علم داشته باشد فایده ایی از این جهت ندارد. زیرا به موجب آن حقی برای وی ایجاد نمی گردد که اسقاط شرط در این مورد به معنای در گذشتن از آن حق باشد. سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا میتوان حق خیاری را که ممکن است به علت بطلان شرط ایجاد شود، در همان عقد ساقط نمود؟ چنانکه می دانیم در ضمن عقد میتوان خیارات حاصله از آن را اسقاط نمود. یعنی در هنگام انعقاد عقد، خیاراتی که به سبب عقد ایجاد شده اند قابل اسقاط هستند. چنین مطلبی در مورد «خیار اشتراط» اساسا مردود است. هر چند در مورد «خیار غبن» نیز پذیرش آن موجه به نظر نمی رسد، چون هدف از جعل خیار غبن، جلوگیری از ضرر مغبون است و حال اسقاط آن به معنی نادیده گرفتن غرض اصلی از ایجاد آن است. همچنین غبن با جهل همراه است، اما نسبت به خیارات دیگر مثل خیار مجلس کسی که آن را اسقاط می نماید، با علم به چنین حقی از حق خود در می گذرد. اما غبن امری است که اگر مغبون در ضمن عقد بدان آگاهی داشته باشد، آن را نخواهد پذیرفت.[15] هر چند که از متن ماده 244 قانون مدنی که می گوید: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان در ضمن عقد شرط نمود.» بنظر می رسد که خیار غبن نیز قابل اسقاط است. گفتار دوم: اسقاط شرط صفت به نظر مولف شرط صفت فقط شامل عین معین است و عین کلی را شامل نمی شود. زیرا در عقدی که موضوع آن کلی است مقدار همیشه معلوم و وصف همواره مشخص است و شرط کردن آن تحصیل حاصل است.(ماده 351 قانون مدنی) اما برای بررسی نظر اساتید امکان اسقاط شرط صفت را در مورد عین معین یا کلی منحصرا بررسی می کنیم: الف- اگر شرط صفت در عین معین باشد، ممکن است تصور شود به این علت که عقد همراه با این شرط واقع شده است و موجب ایجاد خیار فسخ می شود. این شرط قابل فسخ نیست. یعنی کسی که شرط به نفع او شده می تواند از حق فسخ خود بگذرد، اما این شرط قابل اسقاط نیست.[16] باید دانست که در عرف مردم امکان اسقاط حق فسخ که در واقع اثر شرط صف در عین معین است به معنی اسقاط خود شرط است. در واقع چون در شرط صفت در عین معین، حق فسخ ناشی از تخلف بعد از انعقاد عقد امکان دارد، اسقاط شرط نیز با گذشتن از اثر آن امکان دارد. آقای دکتر شهیدی عقیده دارند در عدم امکان اسقاط شرط صفت تفاوتی بین عین معین یا کلی نیست. زیرا کلی منحصرا با بیان اوصاف مشخص می شود، بنابراین باید طبق آنچه توصیف شده به خریدار تسلیم شود و طرفین پس از انعقاد عقد و توافق بر اینکه مثلا بیع عین معین یا کلی فی الذمه باشد، نمی توانند مبیعی را که از ابتدا مورد قصد قرار داده اند تغییر دهند. در واقع نتیجه پذیرش امکان اسقاط شرط صفت در بیع کلی این است که متعهد را ملزم به تسلیم چیز دیگری غیر از آنچه بر عهده گرفته است می کند و اگر این تغییر به واسطه تراضی طرفین باشد دیگر اطلاق عنوان اسقاط شرط بیجا خواهد بود و باید آن را نوعی تبدیل تعهد دانست.[17] ب- آقای دکتر کاتوزیان بر خلاف آقای دکتر شهیدی معتقدند اگر شرط صفت در عین کلی باشد، در امکان اسقاط آن تردیدی نیست، زیرا، شرط به این باز می گردد که مشروط علیه ناگزیر است کالایی را با آن وصف در اختیار مشروط له قرار دهد، پس به این دلیل قید فعل مشروط نیز هست و مشروط له می تواند از آن بگذرد[18] از نظر اینجانب اگر مشروط له بخواهد از وصف خاصی در عین کلی بگذرد و به قولی آن را اسقاط کند یا باید ناگزیر وصف دیگری را در آن معلوم کند که مطابق نظر آقای دکتر شهیدی عملا تبدیل تعهد است یا اینکه هیچ وصفی نگوید که در این صورت نیز با آنچه که از ابتدا قصد طرفین بوده متفاوت است و در این مورد نیز اسقاط شرط صفت معنی ندارد.[19]در هر حال باید گفت اسقاط همواره در مورد حق صورت می گیرد و هنگامی که ما از اسقاط شرط صحبت می کنیم منظور اسقاط حقی است که آن شرط به مشروط له می دهد و منظور از حق حق الزام مشروط علیه به انجام شرط است.باید گفت شرط صفت ایجاد حق الزام نمی نماید یعنی اگر وصف شرط شده موجود نباشد مشروط له نمی تواند مشروط علیه را به ایجاد شرطی که وجود ندارد اجبار کند و تنها راه او فسخ معامله است. گفتار سوم : اسقاط شرط نتیجه: قانون گذار در انتها ماده 244 قانون مدنی خود عنوان کرده است « شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.» به نظر می رسد قانون گذار به این دلیل در مورد شرط نتیجه، این نظر را دارد که با انعقاد عقد، نتیجه مورد نظر که در عقد شرط شده واقع می شود و دیگر چیزی برای اسقاط باقی نمی ماند، زیرا شرط نتیجه به نفس اشتراط بوجود می آیند.به همین دلیل است که اعمال حقوقی تشریفاتی نمی توانند به عنوان شرط نتیجه قرار گیرند و در صورت اندراج آنها در ضمن عقد شرط نتیجه باطل خواهد بود. با وجود این مطابق ماده 245، قانون مدنی حق فسخ ناشی از بطلان شرط نتیجه همیشه قابل اسقاط است و به هر فعل یا لفظی که دلالت بر آن کند حاصل می شود. باید به این نکته توجه کرد که هر گاه معامله اصلی اقاله یا فسخ شود، شرط نتیجه مندرج در آن عقد نیز منحل می گردد[20]. حقی که در اثر عدم پیدایش شرط نتیجه برای مشروط له حاصل می شود، حق فسخ معامله اصلی است که می تواند آن را فسخ و یا از حق فسخ صرف نظر کند و صرف نظر کردن از حق فسخ، اسقاط شرط نتیجه نیست.[21] شرط نتیجه نیز مانند آنچه که در مورد شرط صفت گفتیم ایجاد حق الزام نمی کند یعنی اگر نتیجه حاصل نشود مشروط علیه نمی تواند مشروط له را به ایجاد نتیجه مورد نظر مجبور کند پس شرط نتیجه نیز قابل اسقاط نیست. گفتار چهارم اسقاط شرط فعل: شرط فعل، شرطی است قابل اسقاط؛ یعنی مشروط له می تواند از حق ناشی از شرط صرف نظر کند و مشروط علیه را از انجام آن معاف کند. باید توجه داشت که اگر شرط به نفع هر دو طرف عقد باشد، سقوط آن نیاز به تراضی طرفین دارد. اگر شرط ساقط شود مانند آن است که اصلا در معامله شرطی نشده باشد. چنانکه پیش از این اشاره شد اگر بپذیریم منظور از مشروط له کسی است که شرط به نفع او شده باشد، در مورد شرط فعل به سود ثالث به اشکالاتی برخورد می کنیم. زیرا از طرفی حقی که برای فردی ایجاد شده، جز با اراده خود او ساقط نمی شود و کسی نمی تواند حق او را از بین ببرد، حتی اگر خود آن را ایجاد کرده باشد. از طرف دیگر، نباید انکار کرد که منشأ حق بیگانه قراردادی است که او در آن نقشی ندارد[22]. در واقع باید گفت منظور از مشروط له کسی است که انعقاد یا اسقاط شرط در دست اوست نه منحصرا به نفع او. باید در نظر داشت که میان امکان مطالبة حق از طرف شخص ثالث و قابل اسقاط نبودن آن از جانب وی هیچ ملازمه ای وجود ندارد. زیرا حق تا هنگامی که پا برجاست آثار خود را داراست و قابل مطالبه از جانب ذی نفع است، ولی امکان اسقاط آن تنها از جانب طرفین عقد، بر طبق اصول دیگری قابل مطالعه است. باید اضافه کرد حتی اگر بپذیریم مشروط له در اسقاط شرطی که به سود ثالث شده مخیر باشد، اما در تغییر ذینفع یا ذینفع قرار دادن خود اختیار تام ندارد، زیرا این عمل او در واقع نوعی تغییر دادن قرار داد است که نیاز به رضایت طرف دیگر عقد دارد. در واقع می توان گفت اراده طرفین بر آن بوده است که حق مزبور متزلزل و قابل اسقاط باشد و مشروط له بتواند آن را اسقاط کند. با وجود این، در مواد 25 و 26 قانون بیمه مصوب 1316 ، به بیمه گذار حق داده شده است که ذینفع بیمة عمر را تغییر دهد، یا بیمه نامه را به دیگری انتقال دهد که نوعی اسقاط حق است و می توان آن را یک قاعده استثنایی تلقی کرد.[23] در اسقاط شرط فعل تفاوتی میان شرط فعل مادی یا حقوقی، مثبت یا منفی وجود ندارد، مهم این است که تا وقتی مشروط علیه به این شرط عمل نکرده باشد مشروط له می تواند او را از انجام آن معاف کند، زیرا شرط فعل بر ذمه مشروط علیه تعهدی را ایجاد می کند و هر تعهد، موضوع یک دین را تشکیل می دهد و چون هر طلبکاری می تواند ذمه مدیون خود را بری کند، مشروط له نیز می تواند از حق خود صرف نظر نماید که این همان اسقاط شرط فعل است. اسقاط شرط فعل ممکن است از ابتدا نسبت به تمام موضوع شرط انجام گیرد یا نسبت به بخشی از آن، این امر در صورتی امکان دارد که مورد شرط، با یک فعل واحد قابل انجام نباشد بلکه دارای اجزاء متعدد باشد. مثلا هر گاه شرط مندرج در عقد شخم زدن زمین زراعتی مشروط له باشد، وی می تواند پس از انجام نیمی از عمل مورد شرط توسط مشروط علیه، مثلا شخم زدن زمین، از اجرای باقی تعهد صرف نظر کند. در مورد شرط فعل باید دانست که اشتراط آن ایجاد حق الزام می نماید یعنی اگر مشروط علیه شرط را انجام نداد می توان الزام او را خواست پس چون شرط فعل موجد حق الزام برای مشروط له است لذا مشروط له می تواند آن را اسقاط نماید و شاید بتوان گفت اسقاط شرط فعل نوعی ابراء است. گفتار پنجم: اسقاط حق بوسیله شرط ضمن عقد: گاهی اوقات در ضمن عقد، میتوان اسقاط حقی را که یا متعلق به یک طرف یا طرفین است شرط کرد. تاکنون دانستیم که اسقاط شرط فعل امکان پذیر است. ماده 234 قانون مدنی، شرط عدم اقدام به فعلی را بر یکی از متعاملین یا شخص دیگری امکان پذیر می داند؛ در واقع میتوان خودداری کردن از انجام فعلی را ضمن عقد شرط نمود، این خودداری از انجام فعل اگر مربوط به برخورداری از اعمال و اجرای حقی باشد میتوان آن را اسقاط حق نامید. مثلا میتوان در ضمن عقد بیع خانه، بر خریدار شرط کرد که مبیع را به دیگری اجاره ندهد. حال این سوال مطرح می شود آیا اسقاط حق به این روش صحیح است یا اینکه چنین اسقاط حقی مشمول ماده 959 ق. م است؟[24] ماده 959 ق.م مقرر می دارد: «هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» باید توجه داشت آنچه در این ماده خارج از اراده شخص عنوان شده، حق تمتع به طور کلی و حق استیفا و اجرا حقوق مدنی بطور جزئی است. هر صاحب حقی نسبت به مال معین می تواند، برخی حقوق مربوط به آن مال معین رااز خود ساقط نماید. مثلا فرد می تواند حق اجاره مال معین خود را اسقاط نماید؛ زیرا این حق یک حق وابسته به ملک است که ابقاء یا اسقاط آن در اختیار مالک است. اما اگر حق خارج از اختیار مالک باشد و مربوط به اسقاط حق کلی اجرای حقوق مدنی یا اسقاط حکم (مثل اسقاط حق طلاق) باشد باطل است و تنها حقی از طریق شرط ضمن عقد قابل اسقاط است که وابسته به ملک و در اختیار مالک آن باشد. گفتار ششم: اسقاط شرط باطل یا مبطل: چنانکه عنوان کردیم مشروط له می تواند از امتیاز و نفع خود صرف نظر نماید. این اقدام اگر با مانع خاصی روبرو نباشد (مانند غیر قابل اسقاط بودن شرط نتیجه یاشرط صفت ) باعث حذف شرط از عقد خواهد شد و چنانکه قانونگذار خود در ماده 244 ق.م عنوان کرده مانند آنست که این شرط در معامله قید نشده باشد. لذا، چناچه شرط باطلی در عقد وجود داشته و سپس حذف شده دیگر از جهت حذف آن خیار فسخ بوجود نخواهد آمد بخصوص که این امر به معنی اسقاط حق فسخ نیز می باشد. پس تا کنون دانستیم که اسقاط شرط باطل جایز است؛ یعنی از آنجا که شرط باطل تأثیری در عقد ندارد، اشکالی نیز از بابت اسقاط آن حادث نخواهد شد و میتوان گفت اسقاط شرط باطل، بمنزله صرف نظر نمودن از حق خیار بواسطه بطلان آن هست زیرا شرط باطل که اصلا وجودی ندارد که بشود آن را اسقاط کرد. البته اسقاط شرط باطلی که مشروط له در هنگام اشتراط به بطلان آن علم دارد، فایده ایی از این جهت ندارد، زیرا به موجب آن حقی برای وی ایجاد نمی گردد که اسقاط شرط در این مورد به معنای گذشتن از آن حق باشد.[25] حال این سوال مطرح می شود که آیا اسقاط شرط مبطل نیز عقد را از بطلان مصون نگه می دارد؟ ابتدا از ظاهر ماده 244 ق.م چنین به نظر می رسد که اسقاط شرط مبطل نیز عقد را از خطر بطلان محافظت خواهد کرد، چرا که ماده به صراحت بیان داشته: «اسقاط شرط مثل آن است که در معامله قید نشده باشد» یعنی با ازاله بخش مفسد عقد سلامت خود را باز خواهد یافت. آقای دکتر کاتوزیان در تحلیل این موضوع می نویسند: «احتمال دارد که ماده 244 ق.م ناظر به شرط فعل درست باشد: قانون به مشروط له حق می دهد که از عمل به آن صرف نظر کند و نتیجه آن را سقوط حق او اعلام می کند[26]. در بین فقها[27] این اختلاف وجود دارد که آیا اسقاط شرط فاسد و مفسد کانون فساد را از عقد خارج می کند و به آن نفوذ حقوقی می دهد یا بلااثر است؟ دکتر کاتوزیان معتقد است در این میان باید نظر کسانی را پذیرفت که با اسقاط شرط به نفوذ عقد سالم معتقدند، بویژه که خود قانون مدنی جای تردیدی باقی نمی گذارد. ولی این تردید در فرضی که شرط فاسد به یکی از ارکان عقد صدمه میزند، بی مورد است، زیرا عقد و شرط با هم انشاء شده و از آغاز نیز هر دو باطل است و اسقاط شرط و رضای به عقد بدون شرط نیز نمی تواند باطل را درست کند[28]. از نظر اینجانب چون شرط باطل به ارکان عقد رخنه نمی کند، در جواز اسقاط آن تردیدی وجود ندارد و مشروط له با اسقاط آن، از امر فاسدی صرف نظر می کند که اصولا لازم الوفا نبوده است. بنابراین جدا کردن شرط فاسد از تعهد نه تنها آن را از بین نخواهد برد بلکه عقد را سالم تر و با دوام تر خواهد نمود. اما شرط مبطل قابل اسقاط نیست تا بتوان با اسقاط آن عقد را صحیح تصور کرد، چرا که اگر شرط مفسدی در عقد درج شده باشد آن عقد اساسا محقق نشده است و از ابتدا هم شرط و هم عقد باطل بوده اند، بنابراین اسقاط شرط مبطل نه تنها ایجاد عقد صحیح نمی کند بلکه به علت بطلان هر دو در مرحله ایجاد حال چیزی برای اسقاط وجود ندارد و اسقاط شرط مفسد اصولا عملی است ممتنع. نتیجه: در پایان به عنوان نتیجه گیری کلی، نکاتی که در این رساله به آنها اشاره شده مختصرا عنوان میشود. 1- شروط ضمن عقد یا ماهیت مستقل دارند مانند شرط فعل و شرط نتیجه و به تنهایی به عنوان قراردادی مستقل قابل انعقاد هستند یا ماهیت حقوقی وابسته دارند و تنها در ضمن عقد دیگری وجود حقوقی میابند مانند شرط صفت. 2- شرط امری است که واقع شدن یا حصول نتیجه عمل حقوقی یا واقعه ایی بستگی بدان دارد، چنانکه اگر آن امر واقع نشود نتیجه حاصل نخواهد شد. این توافق تابع عقد اصلی است و وجود مستقل ندارد و در صورت بطلان یا انحلال عقد اصلی باطل شده یا از بین می رود. 3- هر گاه شرط صفت، وصف ذاتی و اساسی و جوهری مورد معامله باشد و بنای تراضی طرفین قرار گیرد، بگونه ایی که اگر آن وصف نبود، عقد منقعد نمی شد، فقدان این صفت اراده را خدشه دار کرده و موجب بطلان معامله است. 4- شرط فعل همیشه تعهد است. تعهد یا انجام کار است یا یا عدم انجام کار. این کار یا عمل حقوقی است یا عمل مادی در واقع تعهد یا مثبت است یا منفی. 5- منظور از اسقاط شرط ازاله آن است از عقد به نحویکه پس از اسقاط، مانند آن خواهد بود که شرطی از ابتدا ضمن عقد درج نشده باشد. 6- شرط نتیجه به علت اینکه به محض وقوع عقد ایجاد می شود، قابل اسقاط نیست، یعنی نمیتوان اثری راکه حادث شده اسقاط نمود، اما در موارد دیگر شرط از هر طریق که دلالت بر قصد مشروط له داشته باشد امکان دارد. 7- اسقاط شرط فعل ممکن است از ابتدا نسبت به تمام موضوع شرط انجام گیرد یا نسبت به بخشی از آن؛ این امر در صورتی ممکن است که مورد شرط با یک فعل واحد قابل انجام نباشد، بلکه دارای اجزاء متعدد باشد. 8- شرط باطل از آنجا که به ارکان اصلی عقد صدمه نمی زند قابل اسقاط است و مشروط له با اسقاط آن سلامت و دوام عقد را یقینی تر می نماید اما شرط مبطل اصولا قابل اسقاط نیست، زیرا که با درج شرط مبطل در عقد، این عقد اساسا محقق نمی شود تا محملی برای اسقاط شرط آن وجود داشته باشد. پایان فهرست منابع و مآخذ مورد مطالعه 1- امامی، سید حسن، حقوقی مدنی، جلد 1 2- امامی، سید حسن، حقوقی مدنی، جلد2 3- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط تر مینولوژی حقوق 4- جعفری لنگرودی، محمد جعفر مجموعه محشی قانون مدنی 5- حائری، مسعود، مبانی فقهی اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده 10 قانون مدنی 6- حائری شاه باغ، سید علی، شرح قانون مدنی، جلد2 7- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، جلد4 8- شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد1 9- شهبازی، محمد حسین، مبانی جواز و لزوم اعمال حقوقی 10- شهبازی، محمد حسین، تقریرات درس حقوقی مدنی3 11- شهبازی، محمد حسین، تقریرات درس حقوقی مدنی7 12- صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد2، «قواعد عمومی قراردادها» 13- قاسم زاده، مرتضی، شرح قانون مدنی 14- عدل، مصطفی، حقوق مدنی 15- عابدیان،میر حسین، شروط باطل و تأثیر آن در عقد 16- علامه، سید مهدی، شروط باطل و تأثیر آن در عقود 17- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد3 18- کاتوزیان، ناصر، عقود معین، جلد 4 19- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی «مشارکت ها- صلح- عطایا» 20- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی «اموال و مالکیت» 21- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی 22- محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه «بخش مدنی2» 23- مدنی، جلال الدین، حقوق مدنی، جلد3 -------------------------------------------------------------------------------- 1. برای مطالعه بحثهای تفصیلی مربوط به شروط ابتدایی مراجعه کنید به «مبنای فقهی ماده 10 قانون مدنی» تألیف مسعود حائری. [2] - محمد حسین شهبازی، تقریرات درس حقوق مدنی 7 [3] - احمد سیاح، فرهنگ بزرگ جامع نوین، ج1 ، واژه شرط [4] - محمد جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص380، ش3043 [5] - ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج3 ، ش559،ص133. [6] - محمد حسین شهبازی، تقریرات درس حقوق مدنی3 ، سال1385 [7] - سید حسین صفایی- حقوق مدنی، ج2،ص193 [8] - سید حسن امامی – حقوق مدنی – ج 1 – ص 287 [9] - محمد حسین شهبازی، تقریرات درس حقوق مدنی 7 [10] - مهدی شهیدی،حقوق مدنی- ج4، شروط ضمن عقد- ص125 [11] - محمد جعفر جعفری لنگرودی- دانشنامه حقوقی- ص43. [12] - سید مهدی علامه- شروط باطل و تاثیر آن در عقود- ص238. [13] - شهید اول، دروس، ج 3 ، ص215. [14] - سید محمد کاظم طباطبایی، حاشیه برمکاسب، ص106. [15] - سید مهدی علامه- شروط باطل و تاثیر آن در عقود- ص240 [16] - سید حسن امامی- حقوق مدنی ج1- ص294 [17] - مهدی شهیدی- حقوق مدنی- ج4- شروط ضمن عقد- ص128 [18] - ناصر کاتوزیان – قواعد عمومی قراردادها- ج3- ص190 [19] - برای دیدن نظر موافق مراجعه کنید به سید حسن امامی – حقوق مدنی- ج1- ص294 و سید حسین صفایی- حقوق مدنی- ج2- ص198 [20] - ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،ج3، ص202. [21] - برای دیدن نظر موافق مراجعه کنید به: مهدی شهیدی- حقوق مدنی- ج4- ص129 و سید جلال الدین مدنی- حقوق مدنی- ج3- ص298 و سید حسن امامی- حقوق مدنی- جلد1 – ص294 [22] - ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قرار دادها،ج3، ص199. [23] - سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2، ص199 . [24] - مهدی شهیدی، مقاله رابطه انسان با حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق [25] - سید مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود،ص240. [26] - ناصر کاتوزیان. قواعد عمومی قراردادها ، ج3،ص181. [27] - علامه حلی – شیخ مرتضی انصاری- حاج میرزا جب الله رشتی- بجنوردی [28] - ناصر کاتوزیان. قواعد عمومی قراردادها ، ج3،ص.182 . منبع:http://hughughdan.blogfa.com/-نویسنده خانوم دلارام نیکدل

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٩:۱٢ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/٢/۱٥
تگ ها :

شرط، شرط باطل، شرط مبطل، مقتضای عقد، مقتضای اطلاق عقد

شرط امری محتمل الوقوع در آینده که طرفین حدوث اثر حقوقی را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می‌نمایند. شرط در علم اصول به معنای هر امری که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم است و در اصطلاح حقوق و فقه به معنی مطلق تعهد است اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا مستقل از عقد. به طور کلی در تعریف شرط به معنای حقوقی و نه معنای منطقی و اصولی در فقه چنین آمده است " الشرط امر زاید علی الثمن و المثمن علی وجه التزام دون التعلیق.... "[1]
 
انواع شرط در فقه
در فقه شرط را به دو قسم تقسیم می‌کنند: شرط ابتدایی و شرط ضمن عقد.
 
أ‌.              شرط ابتدایی
تعهدی­ که شخص با قصد انشاء یک طرفه علیه خود ایجاد می­کند.[2] شرطی که یک طرف انشاء می‌کند، اگر توافق طرف مقابل را به همراه داشته باشد نوعی قرارداد و از مصادیق ماده 10 قانون مدنی خواهد بود. اما اگر توافق طرف مقابل نباشد یک تعهد، یک طرفی و عنوان شرط ابتدایی و آثار آن را خواهد داشت.
 
ب‌.         شرط ضمن عقد
شرط یا التزامی که در عقد یا قرارداد به نفع یا ضرر طرفین یا شخص ثالث درج می‌شود. یک نوع تعهد فرعی که طرفین ضمن تعهد اصلی می­آورند. در حقوق امامیه هر­کس بخواهد تعهد یا شرطی نماید که الزام­آور باشد باید به صورت شرط ضمن عقد باشد.
 
رابطه شرط با عقد
 شرط ضمن عقد یک تعهد فرعی، همرا تعهد اصلی است که از هر جهت تابع تعهد اصلی می‌باشد به این معنی که صحت، بطلان، نفوذ و عدم نفوذ عقد، موجب صحت یا بطلان و عدم نفوذ یا نفوذ شرط می­شود. لذا اگر ثابت شود که تعهد اصلی باطل بوده است؛ شرط ضمن آن نیز بی اثر می‌شود. ماده 246 قانون مدنی و برعکس، بطلان شرط هیچ اثری روی عقد ندارد.
رعایت شرایط اساسی معامله که در ماده 190 قانون مدنی آمده است؛ در شرط لازم نیست؛ با این حال تعدادی از حقوقدانان شرایط ذکر شده در ماده 190 را برای شرط لازم می‌دانند[3]. در ماده 244 قانون مدنی است که " طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند... " مشروط علیه حق انصراف از عمل به شرط را ندارد ولی اگر شرط به نفع هر دو طرف باشد برای زوال شرط رضایت هردو لازم است.
 
اقسام شرط
شرطی که در ضمن یک عقد آورده می‌شود می‌تواند یکی از اقسام زیر را داشته باشد:
- شروط صحیح.
- شروط باطل.
- شروط باطل و مبطل.
 
شروط صحیح
در ماده 234 قانون مدنی است که " شرط به سه قسم است
1- شرط صفت
 
2- شرط نتیجه
 
3- شرط فعل اثباتا یا نفیا... ".
 
شروط باطل
شروط باطل را نیز خود قانون مدنی در ماده 232 آورده است: " شروط مفصله زیر باطل است ولی مفسد عقد نیست:
1- شرطی که آنجام آن غیر مقدور باشد.
 
2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
 
3- شرطی که نامشروع باشد.
 
عده ای از حقوقدانان شروط باطل را منحصر در این سه قسم نمی دانند.[4] بدین توضیح که در ماده 233 قانون مدنی در بند دو این ماده آمده است: " شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل عوضین شود باطل و مبطل است. " حال اگر شرط مجهولی­که موجب جهل عوضیین نشود مبطل نیست اما شرط باطل که محسوب می‌شوود. لذا دکتر کاتوزیان شرط مجهول را از شروط باطل می­داند. در مقابل دکتر امامی، شرط مجهول را باطل نمی دانند .
 
1- شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد
شرط غیر مقدور (محال یا ممتنع ) شرطی که عقلاً و یا عادتاً یا قانوناً متعهد آن شرط در حین تعهد، توانایی عمل کردن به آن شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند را نداشته باشد.
مقدور نبودن شرط بایستی ناشی از وضع مال و یا طبیعت­کار مورد تعهد باشد.­ به طوری که غیر مقدور بودن، منتسب به مشروط‌ له یا مشروط علیه نباشد. مانند بیماری و یا ورشکستکی.[5] از مفاد دو ماده 236 و 238 قانون مدنی­ این نکته استفاده می­شود که شرط غیر مقدور در صورتی باطل است که اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور باشد و دیگری هم نتواند از جانب او، مورد شرط را انجام دهد. برای غیر مقدور بودن شرط، دو وصف ذکر شده است:
 
أ‌.         دایمی باشد نه موقت و زود­گذر، ناتوانی موقت بایع در تسلیم مبیع، باعث بطلان عقد نیست
 
ب‌.    به هنگام تسلیم باشد. اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی را قرارداده باشند، قدرت بر تسلیم درآن موعد شرط است نه در زمان عقد.[6]
 
2-      شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
هر عمل حقوقی که با اراده طرف یا طرفین انشاء می‌شود، برای ایجاد یک اثر حقوقی است. اگر انشاء عقد یا یک شرطی را طرفین اراده نمایند که دارای اثر حقوقی نبوده و سود یا نفعی نیز به همراه نداشته باشد؛ لغو و بیهوده خواهد بود و قانون چنین شرطی را باطل می‌داند.
 
3-      شرط نامشروع
شرط نامشروع، به شروطی که مخالف قانون، اخلاق حسنه و یا نظم عمومی بوده و اجرای آن نظم جامعه را بهم می‌زند و از این جهت قابل اجرا نباشد، گفته می‌شود. به عنوان نمونه اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوج نسبت به نفقه زوجه تعهدی نداشته باشد این شرط نامشروع وباطل خواهد بود.
 
4-      ضمانت اجرای شروط باطل
باطل بودن این قسم از شروط، هیچ اثری در عقد ندارد. مگر در صورتی که اولا بطلان شرط مستند به مشروط له نباشد وثانیا مشروط­له از فاسد بودن شرط اگاه نباشد. در این صورت مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت. (مفاد ماده 240 قانون مدنی ) به طور خلاصه ضمانت اجرای شرط باطل به این شکل خواهد بود
 
أ‌.              شرط غیر مقدور
در صورت جهل مشروط له به فساد شرط و عدم استناد فساد به وی برای او حق فسخ خواهد بود.
 
ب‌.         شرط بی فایده
اختلافی است به نظر دکتر کاتوزیان در هر صورت از این بابت حق فسخ ایجاد نمی شود ولی دکتر امامی حق فسخ را برای مشروط له قایل است.
 
ج.         شرط نامشروع
با جمع شدن دو شرط که در بالا ذکر شد مشروط له حق فسخ عقدرا خواهد داشت.
 
شروط باطل و مبطل
در مورد رابطه شرط با عقد قبلا بیان شد که بطلان شرط موجب بطلان عقد نمی شود. چون شرط از ارکان عقد نیست که بطلان آن، موجب بطلان عقد شود. اما قانون مدنی در ماده 233 شروطی را ذکر کرده است که نه تنها خود باطل هستند بلکه موجب بطلان عقد نیز می­شوند
 
1-      شرط خلاف مقتضای عقد؛
مقتضای­ ذات عقد موضوع اصلی و اثری است که اگر از عقد گرفته شود جوهر و مفاد آنچه مورد تراضی است از بین می‌رود. مقتضای­عقد بستگی به نوع عقد دارد هر عقدی مقتضای خاص خود را دارد. مقتضای عقد بیع، انتقال مالکیت و انتقال منفعت مقتضای عقد اجاره است. حقوقدانان در مبطل بودن این شرط و چرایی و چگونگی آن اختلافاتی دارند. اما به طور کلی توجیه شان این است که طرفین عقد با آوردن این شرط در حقیقت مفادی را که قبلا درعقد تراضی کرده بودند را نفی می‌کنند و به دو انشاء متضاد بر می‌گردد. در عقد بیع تراضی به انتقال ملکیت به مشتری است اگر شرط شود ضمن عقد بیع ملکیت انتقال نیابد و ملکیت در بایع باقی بماند این شرط با انشاء در عقد منافات دارد و انشاء عقد را باطل می‌کند و این تضاد موجب بطلان عقد شده است. در مقابل مقتضای ­ذات­ عقد، مقتضای اطلاق عقد قرار دارد که عبارت است از آثار معمولی عقد که عقد بدون ذکر امری از متعاملین، سبب حصول آن اثر می‌شود [7] شرط بر خلاف مقتضای اطلاق عقد صحیح می‌باشد. مثلا در ضمن عقد بیع شرط شود که مشتری برای مدت معینی حق انتقال مبیع را نداشته باشد.
 
2-      شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است
شرط مجهولی که موجب جهل عوضین شود موجب بطلان عقد می­شود بدین توضیح که شرط ­مجهولی که عوضین را در عقد مجهول کند در واقع شرایط اساسی معامله که در ماده 190 قانون مدنی ذکرشده را دارا نیست چون معلوم بودن مورد معامله از شرایط اساسی است؛ شرط مجهول معلوم بودن مورد معامله را مجهول نموده و عقد را نیز بعلت نداشتن شرایط اساسی باطل می‌کند. ماده 401 و 458 قانون مدنی می‌تواند از مصادیق شرط مجهولی باشد که جهل آن به عوضین سرایت می‌کند. ماده 401 در مورد مدت خیار­ شرط است که باید مدت آن دقیقا معلوم باشد. و طبق این ماده اگر برای خیار­ شرط مدت معین نشده باشد هم شرط­ خیار و هم بیع باطل خواهد بود. چرا که جهل به مدت خیار جهل به عوضین را به همراه دارد. و یا ماده 458 در خصوص بیع شرط مقر نموده است: " و همچنین می‌توانند شرط کنند هر گاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع را داشته باشد. " اگر آن بعض ثمن یا مبیع مشخص و معلوم نشود و مجهول بماند جهل آنها موجب جهل عوضین شده و بطلان عقد را در پی خواهد داشت.


[1] جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابجانه گنج ودانش، سال 1378، جلد سوم، ص2256.
 یعنی امری است اضافه بر عوض و معوض که به صورت تعهد اضافی است نه به صورت تعلیق در حدوث حق.
[2] بهرامی، حمید؛کلیات عقود و قراردادها، تهران، نشر میزان، سال 1381، چاپ اول، ص176.
[3] کاتوزیان، ناصر؛قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، سال 1376، چاپ دوم، جلد سوم، ص167.
[4] همان، قانون مدنی در نظو حقوق کنونی، تهران، نشر دادگستر، سال 1377، ص226.
[5]، ص221.، همان، حاشیه 2ماده 232. ق. م
[6] همان، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص171.
[7] افتخاری، جواد؛ کلیات عقود و تعهدات، تهران، سال 1382، چاپ اول، ص223. http://www.pajoohe.com/fa/index.php?Page=definition&UID=35447#_ftn1


 

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ۸:٥۸ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/٢/۱٥
تگ ها :

اشتباه و تاثیر ان در عقدوایقاع

اشتباه در لغت مصدر باب «افتعال» از ریشه‎ی «شبه» به معنای مانند شدن، به غلط گرفتن و شبیه بودن است.[1] اشتباه به طور کلی تصور غلطی است که انسان از چیزی دارد. در حقوق تصور نادرست شخص است درباره‎ی یکی از ارکان و عناصر عقد یا ایقاع.[2] در صورتی که تصوری نادرست مبنای شکل‎گیری اراده‎ی شخص در انجام عمل حقوقی (عقد و ایقاع) گردد، به صحت عمل حقوقی لطمه می‎زند.
 
اشتباه در عقد
تأثیر اشتباه در عقد همیشه یکسان نیست. گاهی اشتباه به اندازه‌ای مهم است که اراده یا توافق اراده را از بین می‎برد و معامله را باطل می‌نماید. گاهی اشتباه موجب ایجاد خیار فسخ می‎شود و در برخی موارد نیز اشتباه هیچ اثری بر عقد ندارد.[3]
 
اشتباه موجب بطلان معامله
در صورتی که اشتباه به ارکان عقد لطمه بزند و اراده یا توافق اراده را نابود کند، معامله باطل می‎شود. موارد بطلان معامله به علت اشتباه در ارکان عقد در زیر می‎آید.
الف) اشتباه در وجود علت تعهد[4]
هرگاه در قراردادها در وجود علت تعهد اشتباهی رخ دهد، یعنی به غلط تصور شود که جهتی برای تعهد وجود داشته، در حالی که در واقع وجود نداشته است، عقد باطل می‎باشد؛ چراکه این اشتباه، اراده را از بین می‎برد.[5]
 
ب) اشتباه در نوع عقد
هرگاه طرفین در نوع عقد (ماهیت عقد) اشتباه کنند معامله باطل است. مثل این که یکی از طرفین قصد عقد بیع داشته باشد و طرف دیگر قصد عقد اجاره داشته باشد. ماده‎ی 194 ق.م این نوع عقد را صراحتاً باطل تلقی نموده است.[6]
 
ج) اشتباه در موضوع عقد
اگر طرفین در موضوع عقد اشتباه کنند و هر یک موضوع متفاوتی را در نظر داشته باشند و در نتیجه توافق اراده از نظر موضوع صورت نگیرد، معامله باطل است. مثلاً مقصود هر دو طرف عقد بیع است اما منظور یک طرف فروش کتاب و منظور طرف دیگر خرید لباس باشد.[7]
 
د) اشتباه در صورت عرفی موضوع معامله
منظور از اشتباه در صورت عرفی موضوع معامله، اشتباه در خصوصیاتی است که عرفاً موجب تمییز مورد معامله از اشیای دیگر می‌گردد. مثل خرید طلا و نقره‎ی بدلی به جای طلا و نقره‎ی اصلی که مصداق اشتباه در صورت عرفی موضوع معامله است.[8]
 
ه) اشتباه در هویت جسمی یا اوصاف اساسی شخص طرف معامله
ماده‎ی 201 ق.م در این باره مقرر می‌دارد:
«اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی‌آورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد.»
منظور از واژه‎ی «خلل» در این ماده، بطلان می‎باشد.[9] ماده‎ی 762 ق.م نیز این سخن را تأیید می‌نماید.[10] در قراردادهای غیر معوّض به طور معمول شخصیت طرف علت عمده‎ی عقد است مثلاً انسان مال خود را به هرکس هبه نمی‌کند بلکه به شخصی که برایش مهم است آن مال را می‌بخشد. بنابراین درصورت اشتباه در هویت شخص طرف معامله در این گونه عقود، موجب بطلان عقد می‎شود. برعکس در قراردادهای معوّض معمولاً شخصیت طرف معامله مهم نیست و آن چه برای طرفین اهمیت دارد عوضین و ارزش آن‎ها می‎باشد نه شخص طرف معامله، لذا اشتباه در هویت شخص طرف معامله تأثیری در عقد ندارد.
 
اشتباه موجب فسخ معامله
اشتباه در موارد زیر موجب اختیار فسخ معامله می‎باشد:
الف) اشتباه در قیمت
در صورتی که اشتباه در قیمت موجب غبن[11] فاحش گردد، موجب ایجاد خیار فسخ خواهد شد. برابر ماده‎ی 416 ق.م:
«هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ کند.»
ماده 417 ق.م مقرر می‌دارد:
«غبن در صورتی فاحش است که عرفا قابل مسامحه نباشد.»[12]
 
ب) اشتباه در اوصاف غیر اساسی موضوع معامله
در صورتی که این اشتباه به طور صریح یا ضمنی وارد قلمرو قرارداد شده باشد، موجب خیار فسخ خواهد بود. هرگاه اوصافی برای مورد معامله ذکر شود یا حتی بدون ذکر در عقد، مورد توافق ضمنی طرفین باشد و جنبه‎ی فرعی داشته باشد، سپس معلوم شود که مورد معامله دارای اوصاف مورد نظر نبوده، معامله قابل فسخ است. (مواد 235 و 410 ق.م)[13] مثلاً اگر شخصی هزار متر پارچه بخرد، به تصور این که ساخت اصفهان است اما پس از معامله معلوم می‎شود که پارچه بافت تبریز بوده است. در این مثال در صورتی که بافت اصفهان بودن پارچه صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد، معامله از جانب خریدار قابل فسخ است.  
 
ج) اشتباه در اوصاف غیر اساسی طرف معامله
هرگاه اوصافی برای شخص طرف معامله ذکر شود یا به طور ضمنی مورد توافق قرار گرفته باشد، اما پس از عقد معلوم شود که شخص مذکور فاقد این اوصاف بوده است، قرارداد قابل فسخ خواهد بود. مثلاً اگر شخصی به دیگری مقداری وجه نقد به عنوان قرض بدهد به این شرط که او تاجر باشد. در صورتی که پس از قرض دادن معلوم شود که طرف قرارداد تاجر نبوده است، عقد قابل فسخ می‎باشد.
 
د) اشتباه ناشی از تدلیس[14]
در صورتی که اشتباه در اوصاف مورد معامله یا شخص طرف معامله ناشی از تدلیس باشد، یعنی گفتار یا رفتار متقلبانه یکی از طرفین موجب اشتباه طرف دیگر شود، برای طرف مقابل خیار فسخ وجود دارد. مثلاً اگر فروشنده از مال خود تعریف غیر واقعی نماید و مشتری را به اشتباه بیاندازد تا او را به خرید وادار کند، مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت. (ماده‎ی 439 ق.م)[15]  
در صورتی تدلیس موجب اختیار فسخ معامله خواهد شد که موجب اشتباه در وصف غیر اساسی یا فرعی بشود. اما هرگاه تدلیس موجب اشتباه در وصف اساسی باشد منجر به بطلان معامله خواهد شد.
 
اشتباه بدون اثر
در صورتی که اشتباه، موجب بطلان یا ایجاد حق فسخ نباشد، بر معامله اثری نمی‌گذارد. اشتباه‌‌های غیر مؤثر عبارتند از:
 
الف) اشتباه در ارزش مورد معامله
این اشتباه در صورتی در معامله تأثیری ندارد که منجر به غبن فاحش نباشد.[16]مثلاً اگر قیمت مورد معامله شش میلیون تومان باشد و شخص آن را شش میلیون و صد هزار تومان بخرد، میزان غبن عرفاً قابل مسامحه است و نمی‌توان معامله را بهم زد.
 
ب) اشتباه راجع به اوصاف
اشتباه درخصوص اوصاف مورد معامله در صورتی در عقد اثر نمی‌گذارد که این اوصاف صریحاً یا ضمناً در قرارداد نیامده باشد. مثلاً اگر کسی فرشی بخرد به تصور این که بافت مشهد است، بدون این که این وصف در معامله شرط شده یا بنای طرفین بر آن باشد، سپس معلوم شود که فرش بافت چین است، این اشتباه اثری بر معامله نخواهد گذاشت.
 
ج) اشتباه در شخص یا برخی اوصاف شخصیت طرف معامله
درصورتی که شخص یا برخی اوصاف شخصیت طرف معامله علت عمده‎ی عقد نباشد، اشتباه در این امور در عقد بی اثر است. مثلاً اگر فروشنده کالایی را به قیمت روز به شخصی بفروشد اما در هویت او اشتباه نماید و او را با شخص دیگری اشتباه بگیرد، این اشتباه اثری بر معامله ندارد زیرا مهم بدست آوردن عوض مالی است که به طرف معامله می‌دهد.[17] 
 
د) اشتباه در جهت معامله
جهت معامله عبارت است از امری شخصی و خصوصی که هریک از طرفین قرارداد را به انجام معامله متمایل می‌سازد. مثلاً شخصی خانه‌ای می‌خرد تا در آن سکونت نماید. جهت معامله در این مثال سکونت در آن خانه است. بنابراین اگر شخصی خانه‌ای بخرد به تصور این که به او ارثی رسیده و بعد معلوم شود که تصور او نادرست بوده اشتباه در جهت معامله لطمه‌ای به قرارداد نمی‌زند.
 
ه) اشتباه در قانون
اشتباه در قانون در صورتی که به یکی از اشتباه‌‌های مؤثر منجر نشود، در عقد تأثیری ندارد.[18] ممکن است اشتباه در قانون انگیزه‎ی انجام معامله‌ای باشد، مثلاً اگر تاجری مقدار زیادی زعفران به صورت فله‌ای بخرد به تصور این که می‌تواند آن را به خارج صادر کند و بعداً معلوم شود که صادرات زعفران به این نحو ممنوع شده است، این اشتباه تأثیری در معامله‎ی تاجر ندارد. زیرا اشتباه در قانون و یا به عبارتی جهل نسبت به قانون در معامله مؤثر نیست. البته اگر اشتباه در قانون منجر به یکی از اشتباه‌‌های مؤثر در عقد شود، موجب بطلان یا فسخ معامله خواهد شد اما نه از لحاظ اشتباه  در قانون بلکه از جهت این که اشتباهی روی داده که به حکم قانون مؤثر در عقد است.[19]
 
اشتباه در ایقاع[20]
احکام مربوط به اشتباه در قراردادها[21]در ایقاع نیز رعایت می‎شود، زیرا اگر تصور نادرست یکی از طرفین عقد درباره‎ی موضوع مورد معامله و شخص طرف معامله بتواند رابطه‎ی حقوقی را برهم بزند، در ایقاع نیز مؤثر خواهد بود، زیرا ایقاع نیز عملی ارادی است و اشتباه روی اراده تأثیر می‎گذارد. البته برخی اشتباه‎ها که در عقود ایجاد می‎شود در ایقاع وجود ندارد. مثل اشتباه در نوع عقد، چراکه در ایقاع اصلاً توافق اراده وجود ندارد بلکه فقط یک اراده که همان اراده‎ی شخص انجام دهنده‎ی ایقاع است، مؤثر می‎باشد و اشتباه موجب بطلان ایقاع می‎شود. [22]
قانون مدنی نیز این نظر را تأیید می‌نماید، زیرا در مورد اقرار که به ایقاع شبیه است،[23] ماده‎ی 1277 ق.م مقرر می‌دارد:
«انکار بعد از اقرار مسموع نیست لیکن اگر مقر ادعا کند اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده شنیده می‎شود...»
در این ماده مقصود از «شنیده نمی‎شود» به معنای این است که مؤثر نیست و علت این امر نیز اخلال در اراده‎ی مقر می‎باشد.[24]
علاوه بر این غیر مؤثر بودن ایقاع ناشی از اشتباه از مواد 255 و 247 ق.م نیز استنباط می‎شود. ماده‎ی 255 ق.م می‎گوید:
«هرگاه کسی نسبت به مالی معامله به عنوان فضولی[25] نماید و بعد معلوم شود که آن مال ملک معامله‎کننده بوده است یا ملک کسی بوده است که معامله‎کننده می‎توانسته است از قبل او ولایتاً یا وکالتاً معامله نماید در این صورت نفوذ و صحت معامله موکول به اجازه معامل است والا معامله باطل خواهد بود.»
طبق ماده‎ی 247 ق.م:
«معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو این‎که صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می‎شود.»
در ماده‎ی 255 ق.م مالک یا نماینده با این تصور که معامله فضولی است و او فضول است معامله را انجام داده است و معلوم نیست پس از آگاه شدن از این که در واقع خودش مالک بوده است چنین اجازه‌ای بدهد.


[1] - انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی؛ دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، انتشارات محراب فکر، 1384، چاپ اول، جلد یک، ص287
[2] - صفایی، حسین؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، 1384، چاپ سوم، جلد دوم، ص87
[3] - شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی6، تهران، انتشارات مجد، 1380، چاپ دوم، ش131 به بعد، ص163
[4] - علت یا جهت تعهد امری است که منظور مستقیم متعهد بوده و او را به تعهد واداشته است. علت تعهد یک امر نوعی است که در همه‎ی قراردادهایی که از یک نوع هستند یکسان است و تعهد یک طرف علت تعهد طرف مقابل است،مثلاً در عقد بیع علت تعهد خریدار، تعهد فروشنده و علت تعهد فروشنده تعهد خریدار است.
[5] - مثلاً کسی به تصور این که مسئول جبران خسارت وارده به شخص دیگری است پرداخت مبلغی را به او تعهد می‌نماید اما در واقع اصلاً مسئول جبران خسارت نبوده است لذا تعهد به پرداخت مبلغ باطل می‎باشد.
[6] - ماده‎ی 194 ق.م: «الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشاء معامله می‌نماید باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء او را داشته است والا معامله باطل خواهد بود.»
[7] - یعنی در هر قرارداد طرف معامله باید همان چیزی را قبول کند که طرف دیگر پیشنهاد(ایجاب) داده است و اگر هر یک از طرفین موضوعی متفاوت از موضوع مورد نظر دیگری داشته باشند، به علت عدم توافق اراده قرارداد واقع نخواهد شد.
[8] - به عبارت دیگر اشتباه در صورت عرفی هنگامی صدق می‌کند که آن چه مقصود طرفین معامله بوده با آن چه مورد معامله واقع شده عرفاً متمایز و متباین باشد. یعنی عرف آن‎ها را دو چیز متفاوت بداند اعم از این که آن‎ها از دو جنس متفاوت باشند یا نه.
[9] - صفایی، حسین؛ پیشین، ص98
[10] - ماده 762 ق.م- اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است.
[11] - غبن در لغت به معنای گول زدن است و در اصطلاح حقوقی اختیاری است که قانون در صورت عدم تعادل عوضین به طرفی که متضرر و مغبون گردیده، داده است.
[12] - بنابراین اگر شخصی بر اثر اشتباه در قیمت، مالی را که شش میلیون تومان قیمت دارد به مبلغ ده میلیون تومان بخرد، چون به میزانی مغبون شده است که عرفاً قابل مسامحه نیست، طبق قانون می‌تواند قرارداد را فسخ نماید.
[13] - ماده 235 ق.م - هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت./ ماده 410 ق.م – هرگاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد مختار می‌شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید.
[14] - مطابق ماده 438 ق.م: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود.»
[15] - ماده 439 ق.م: اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری.
[16] - کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1374، چاپ سوم، جلد اول، ش230، ص443
[17] - شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی6، تهران، انتشارات مجد، 1380، چاپ دوم، ش140، ص171
[18] - صفایی، حسین؛ پیشین، ص103
[19] - مثلاً اگر کسی به تصور این که قانوناً مسئول جبران خسارت وارده به شخص دیگری است و بعداً معلوم شود که طبق قانون مسئول نبوده است، می‌توان گفت این قرارداد به سبب اشتباه در وجود علت تعهد باطل است. هر چند که این اشتباه ناشی از اشتباه در قانون بوده است. اما اگر مثلاً شخصی کارخانه ای را که در داخل شهر واقع شده است خریداری نماید با این تصور که قانوناً می‌تواند از آن بهره برداری کند و بعد معلوم شود که به موجب قانون ادامه کار این گونه کارخانه‎ها در شهر ممنوع بوده است، نمی‌تواند بطلان یا قابل فسخ بودن معامله را به علت اشتباه در قانون ادعا کند چراکه این اشتباه در جهت معامله است که نمی‌تواند در معامله مؤثر باشد.
[20] -ایقاع ایجاد اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می‎شود.
[21] - مواد 199 تا 201 قانون مدنی
[22] - کاتوزیان، ناصر؛ ایقاع، تهران، نشر دادگستر، 1377، چاپ دوم، ش83، ص 153
[23] - البته اقرار، خبردادن از وجود حقی به نفع دیگری و به ضرر اقرارکننده است.
[24] - کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1386، چاپ دوازدهم، ش462، ص 488
[25] - هرگاه کسی نسبت به مال غیر بدون نمایندگی از طرف او معامله نماید، این معامله را معامله‎ی فضولی و معامله کننده را فضول می‌نامند.


  http://www.pajoohe.com/fa/index.php?Page=definition&UID=38474

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ۳:٠۳ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/٢/٢
تگ ها :

عاریه و خصوصیات ان

عاریه     عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجّاناً منتفع شود.

عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند. ( ماده ۶٣۵ قانون مدنی ) و طبق ماده ۶٣٨ قانون مدنی عاریه عقدی است جایز و به فوت هر یک از طرفین منفسخ می شود. آقای دکتر امامی در کتاب حقوق مدنی جلد ٢ می نویسد :

عاریه در ظاهر شبیه به احاره است با این فرق که عاریه از عقود غیر معوض است. در اجاره منافع عین مستاجره به مستاجر تملیک می گردد و در عاریه اجازه انتفاع به مستعیر داده می شود، بدون آنکه منافع برای مدتی به او تملیک شود.

 http://redl.persianblog.ir/post/16            

6. عقد عاریه :

6-1. تعریف : ( مواد 635 647 ق.م. ) عاریه از کلمه «عار» به معنی ننگ و خاری است، چون در این عقد شخص مجانی از مال دیگری منتفع می شود، نوعی ننگ و خاری را تحمل می کند. در اصطلاح حقوقی عاریه عقدی است که در آن یک طرف به طرف دیگر اجازه می دهد تا از مالش مجاناً استفاده کند.  به کسی که مالش را به عاریه می دهد، معیر؛ و به کسی که آن مال را به عاریه می گیرد، مستعیر می گویند. تفاوت عاریه با قرض این است که در قرض، قرض گیرنده مثل مال را برمی گرداند ولی در عاریه عین مال را.

6-2. خصوصیات عاریه :

1.      عاریه عقد است، بنابراین تحقق آن نیاز به ایجاب و قبول دارد و در آن سایر شرایط اساسی صحت معاملات (ماده 190) باید رعایت شود.

2.   عاریه عقدی است مجانی، البته می توان در آن شرط عوض کرد و این شرط منافاتی با مجانی بودن عقد ندارد و ماهیت آن را معوض نمی کند. چنانچه عاریه مجانی و غیر معوض نبود با اجاره فرقی نداشت.

3.   عاریه عقدی است عهدی، یعنی معیر به موجب آن متعهد است که مال مورد عاریه را برای انتفاع به مستعیر دهد و مستعیر تعهد می کند که آن را پس از انتفاع به معیر مسترد دارد.  

4.   عاریه از عقود جایز است، بنابراین طرفین می توانند به اراده خود آن را فسخ کنند و هر وقت بخواهند شىء عاریه را باز پس ‍ بگیرند یا پس دهند. همچنین  با فوت و جنون و سفه طرفین عقد عاریه منحل می شود.                                                            http://shoouri.blogfa.com/post-39.aspx                                                      

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٢:٥۸ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/٢/۱
تگ ها :

اکراه -تفکیک قرارداد باطل و قرارداد غیر نافذ-وضع معامله اکراهی-اقسام اکراه

اکراه در لغت به معنی "کسی را به زور به کاری واداشتن" می‌باشد.[1] مقصود از اکراه در اصطلاح حقوقی نیز، عبارت است از "فشار مادی یا معنوی نامشروعی که، به وسیله‌ی کسی، بر طرف معامله وارد گردد و او را ناچار به انعقاد معامله سازد".[2] به استناد ماده‌ی 199قانون مدنی قراردادی که در نتیجه اکراه طرف معامله واقع شود، فاقد اثر حقوقی می‌باشد. چنین قراردادی تنها در صورتی می‌تواند منشا اثر گردد که شخص اکراه‌شده، پس از رفع تهدید و اکراه نسبت به وقوع معامله، اظهار رضایت نماید.[3] چنین معامله‌ای را در اصطلاح حقوقی غیر‌نافذ می‌نامیم.[4]
 
تفکیک قرارداد باطل و قرارداد غیرنافذ
به استناد ماده‌ی 190 ق.م[5] یکی از شرایط اساسی صحیح بودن معاملات، عبارت است از اینکه، طرفین قرارداد برای انعقاد معامله، "قصد و رضا" داشته باشند.[6]
بدین توضیح که انعقاد هر قرارداد همواره پس از یک سلسله تصورات و مراحل روانی روی می‌دهد. در علم حقوق، به مرحله‌ی میل و گرایش باطنی افراد نسبت به انعقاد قرارداد، "رضا" و به ایجاد قرارداد در عالم ذهن، "قصد" می‌گوئیم.[7]
در صورتی که هر یک از این دو عامل در زمان انعقاد قرارداد وجود نداشته باشد، عقد نمی‌تواند اثر کامل و مطلوب خود را به بار آورد. لیکن نتیجه‌ای که در اثر فقدان هر یک از این عناصر حاصل می‌شود کمی با دیگری متفاوت است. بدین توضیح که اگر شخص، به دلیلی "قصد" انجام معامله را نداشته باشد، این معامله چنان نقص مهمی دارد که، در آینده نیز به هیچ وجه قابل اصلاح و تکمیل شدن نخواهد بود.    
لیکن گاهی پیش می‌آید که شخص "قصد" انجام معامله را دارد ولی نسبت به آن "رضایت باطنی" ندارد. در چنین قراردادی عنصر "رضا" مفقود است. پس این قرارداد هم ناقص است و اثر کامل و مطلوب خود را به بار نمی‌آورد. لیکن در این مورد می‌توان در آینده، نقص را بر طرف کرد.[9]
بعنوان مثال گاه ممکن است شخص در اثر تهدید طرف مقابل، تصمیم بگیرد که ملک خود را به وی بفروشد تا مانع عملی کردن تهدید وی شود. در چنین فرضی به خاطر اینکه "قصد" به انجام معامله وجود دارد، قرارداد باطل نخواهد بود. ولی چون این شخص برای رفع تهدید از خود، حاضر به فروش ملک شده است و "رضایت باطنی" به آن ندارد؛ این قرارداد موجب انتقال مالکیت ملک نمی‌شود و در اصطلاح حقوقی، یک    قرارداد غیر‌نافذ است. هر گاه شخص مزبور پس از رفع تهدید و خطر، رضایت باطنی خود را نسبت به انجام معامله مذکور اعلام کند، قرارداد کامل می‌شود و اثر حقوقی خود را به بار می‌آورد.[10] ولی در صورتی که شخص، بعد از رفع تهدید هم نسبت به آن معامله اعلام رضایت نکند، قرارداد مزبور باطل و فاقد هر گونه اثر حقوقی می‌شود.[11]
 
       
وضع معامله‌ی توأم با اکراه
به موجب مواد 199 و 203 و 209 ق.م[12]، هرگاه شخص به انعقاد قرارداد اکراه شود، چنین قراردادی غیر‌نافذ می‌باشد. چرا که هر گاه شخصی به انجام معامله‌ای اکراه شود، نسبت به آن "رضایت باطنی" و "طیب نفس" ندارد و نتیجه فقدان "رضا"، عدم نفوذ قرارداد است نه بطلان آن.[13] در نتیجه شخص اکراه‌شده می‌تواند پس از رفع اکراه رضایت خود را نسبت به معامله‌ی سابق اعلام نموده و آن را تکمیل نماید.[14] این عمل در اصطلاح حقوقی "امضا" یا "تنفیذ"معامله‌ی اکراهی نامیده می‌شود.[15]
لیکن در صورتی که شخص اکراه شده بعد از رفع اکراه نیز نسبت به وقوع قرارداد سابق ناراضی باشد، آن معامله باطل شده و فاقد هر گونه اثری خواهد بود. این عمل در اصطلاح حقوقی، رد معامله‌ی اکراهی نامیده می‌شود.[16]
 
اقسام اکراه
اکراه را بر مبنای وسایلی که برای تهدید بکار می‌رود بر 2 نوع اکراه "مادی" و "معنوی"  تقسیم کرده‌اند.[17]
 
اکراه مادی
اکراه، زمانی مادی است که وسایلی که برای تهدید شخص به کار می‌رود جنبه‌ی فیزیکی و مادی داشته باشد و رنجی را بر شخص اکراه شده تحمیل ‌کند.[18]
 برای مثال کسی را شکنجه می‌کنند و از او می‌خواهند تا سندی را امضا کند. وی نیز به منظور پایان بخشیدن به این رنج مادی تصمیم به امضای سند می‌گیرد. لیکن چنین معامله‌ای به واسطه فقدان "رضا" غیر‌نافذ است. البته باید توجه داشت در صورتی که شدت شکنجه به حدی باشد که شخص را مسلوب الاراده سازد، به نحوی که قدرت سنجش سود و زیان بکلی از او سلب شود و سندی را امضا کند، چنین معامله‌ای به واسطه‌ی فقدان "قصد" باطل خواهد‌بود.[19]
 
اکراه معنوی یا اخلاقی
 اکراه، زمانی معنوی است که شخص را به ورود رنجی در آینده تهدید نمایند. این رنج ممکن است بدنی باشد مانند ضرب و جرح و قتل؛ و یا اخلاقی باشد مانند تهدید به افشای اسرار خانوادگی؛ و یا مالی باشد مانند تهدید به آتش زدن کارخانه یا منزل شخص. در هر حال در اثر ترس ناشی از اجرای تهدید در آینده بر مکره (شخص اکراه شده) فشار روانی وارد شده و آزادی عمل از وی سلب خواهدشد. اگر در چنین حالتی شخص تصمیم به انعقاد قرارداد بگیرد، تا از عملی شدن تهدید‌ها جلوگیری نماید، معامله‌ی وی به واسطه‌ی فقدان "رضا" غیر‌نافذ می‌باشد.[20]
 
عناصر تشکیل دهنده‌ی اکراه
اکراه از دو عنصر مادی و معنوی تشکیل می‌شود.
 
عنصر مادی
عنصر مادی تشکیل دهنده‌ی اکراه عبارت است از "تهدید شخص به وارد آوردن ضرر، در صورت خودداری از انجام معامله". نتیجه‌ی چنین تهدیدی، ایجاد رعب و هراس در درون شخص اکراه شده است که موجب می‌شود شخص به عملی مبادرت ورزد که در شرایط عادی حاضر به انجام آن نیست.[21] به استناد ماده‌ی 202 ق.م این تهدید ممکن است نسبت به جان یا مال یا آبروی شخص باشد.
به استناد ماده 208 ق.م، این تهدید باید از طرف "کسی" به شخص وارد شود و صرف بیم و ترس شخص از آن کس، اکراه محسوب نمی‌شود.[22] البته فرقی نمی‌کند که اکراه کننده، همان طرف معامله باشد یا شخص دیگر.[23]
 
عنصر معنوی
عنصر معنوی تشکیل دهنده‌ی اکراه دارای دو بخش است:
 
1- قصد اکراه کننده بر اجبار شخص به انجام معامله
برای تحقق یافتن اکراه، تهدید بایستی مستقیماً به منظور واداشتن شخص اکراه شده، برانجام دادن معامله باشد. در نتیجه اگر شخصی، بیهوده از شوخی دیگری به هراس افتد، یا در نتیجه‌ی تهدیدی که به منظور دیگری انجام شده است، راضی به انعقاد قراردادی شود، معامله‌ی وی صحیح و معتبر است.[24] بعنوان مثال ممکن است یک آدم‌ربا، فرزند شخصی را برباید و در ازای آزادی وی درخواست مبلغی پول نماید و تهدید نماید که در صورت عدم پرداخت، به کودک آسیب می‌رساند. در چنین وضعی اگر شخص برای تهیه‌ی پول درخواست شده، ناچار به فروش خانه‌اش شود، نمی‌توان قرارداد فروش را غیر‌نافذ و اکراهی  دانست. چرا که تهدید آدم‌ربا به منظور دریافت پول بوده است نه اجبار شخص به فروش خانه.
 
2- تهدید باید به عمل غیر قانونی و نامشرع باشد
فشار و تهدید روانی که بر اراده‌ی شخص اکراه شده وارد می‌شود، در صورتی عقد را غیر‌نافذ می‌کند که به ناحق باشد.[25] بعنوان مثال ممکن است کسی دیگری را تهدید کند که اگر خانه‌اش را نفروشد، از او نزد دادگاه شکایت خواهد کرد. مسلماً چنین تهدیدی، غیر قانونی و نامشروع نیست. چرا که دادخواهی و شکایت نزد مراجع صالح قانونی، از جمله حقوق مشروع همه‌ی افراد است. اگر شخص در پی چنین تهدیدی خانه‌ی خود را بفروشد، قرارداد، کاملاً صحیح و معتبر است. چرا که، تهدیدی موجب عدم نفوذ معامله می‌شود، که به امر غیر قانونی یا نامشروع باشد.[26]
 
شرایط تاثیر‌گذاری اکراه
به استناد مواد 202 و 205 ق.م، اکراه و تهدید در صورتی موجب عدم نفوذ معامله است که:
 
الف) تهدید عادتاً قابل تحمل نباشد:
 مقصود از این که تهدید باید عادتاً غیر قابل تحمل باشد این است که، باید بین تهدید و قرارداد مورد نظر، تناسب منطقی وجود داشته باشد.[27] مثلاً ممکن است کسی به دیگری بگوید: "خانه‌ات را مجاناً به من منتقل کن و الا یک سیلی به تو می‌زنم". چنین تهدیدی عادتاً در مقابل این خواسته قابل تحمل است و نمی‌تواند معامله را در صورت وقوع، غیر‌نافذ نماید. در حالی که اگر به کسی بگویند،"این شکلات را مجاناً  به من منتقل کن و الا یک سیلی به تو می‌زنم"؛ چنین تهدیدی عادتاً در مقابل این خواسته غیر قابل تحمل است و هر انسان عاقلی به آن تن خواهد داد.[28]
 
ب) اکراه باید به آسانی قابل رفع نباشد :
هر گاه شخص اکراه شده بتواند با اندک تلاشی خودرا از بند تهدید برهاند، هیچ موجبی برای عدم نفوذ قرارداد وجود ندارد. زیرا دریغ از تلاشی که مشقتی ندارد، خود نشانه‌ی رضایت است.[29]
 
ج) اکراه کننده باید قادر به عملی کردن تهدید خود باشد:
شرط عدم نفوذ معامله‌ی اکراهی این است که شخص اکراه شده معتقد باشد، اکراه کننده قادر به عملی ساختن تهدید خود است؛ هر چند که در دید عرف عملی شدن آن تهدید، بعید و  غیر عادی جلوه کند.[30]
 
فوت مکره (شخص اکراه شده) قبل از اجازه یا رد قرارداد اکراهی
چنانچه مکره قبل از اجازه یا رد قرارداد اکراهی فوت کند به موجب ملاک ماده‌ی 253 ق.م، ورثه متوفی می‌توانند قرارداد را اجازه یا رد کنند. زیرا ورثه قائم مقام متوفی هستند.[31]
 
 


[1] عمید، حسن؛ فرهنگ فارسی عمید، تهران، انتشارات امیر کبیر، 1357، چاپ 13، ص 147
[2] صفایی، سید حسین ؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، 1384، چاپ 3، ص 104
[3] ماده‌ی 209 قانون مدنی: ( امضاء معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است )
[4]  صفایی، سید حسین ؛پیشین، ص110
[5]  ق.م: قانون مدنی
[6]  ماده 190 ق.م : برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است : 1- قصد طرفین و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد 4- مشروعیت جهت معامله
[7] صفایی، سید حسین ؛پیشین، ص 61 و 62
[8] همان ؛ ص 86 و شهیدی، مهدی ؛ تشکیل قرارداد ها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، 1377، چاپ1، جلد 1، ص242   
[9] صفایی، سید حسین ؛پیشین، ص 86
[10] کاتوزیان، ناصر ؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران ،شرکت سهامی انتشار، 1376، چاپ 4، جلد 1، ص 538
[11]  مدنی، سید جلاالدین، حقوق مدنی، تهران، امتشارات پایدار، 1383، چاپ 1، جلد 2، ص 302
[12] م199 ق.م : ( رضای حاصل در نتیجه‌ی اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست )
م199 ق.م : ( اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین باشد )
م199 ق.م : (امضاء معامله بعداز رفع اکراه موجب نفوذ معامله است )
[13] صفایی، سید حسین ؛پیشین، ص 62 و و شهیدی، مهدی ؛ پیشین، ص 243
[14] مدنی، سید جلاالدین، پیشین، ص 302 و بهرامی احمدی، حمید ؛ کلیات عقود و قراردادها، تهران، نشر میزان، 1386، چاپ 2، ص 69
[15] مدنی، سید جلاالدین، پیشین، ص 302
[16] صفایی، سید حسین ؛پیشین، ص 110
[17] کاتوزیان، ناصر ؛ پیشین، ص 496
[18] همان ؛ ص 497
[19] همان ؛ ص 497 و صفایی، سید حسین ؛پیشین، ص 110
[20] کاتوزیان، ناصر ؛ پیشین، ص 497 و مدنی، سید جلاالدین، پیشین، ص 299
[21] کاتوزیان، ناصر؛ پیشین، ص 505 
[22]  م 208 ق.م: ( مجرد خوف از کسی بدون آن که از طرف آن کس تهدیدی شده باشد، اکراه محسوب می‌شود. )
[23] م 203 ق.م: (اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود. )
[24] کاتوزیان، ناصر ؛ پیشین، ص 517
[25] همان ؛ ص518و صفایی، سید حسین ؛پیشین، ص 109
[26] مدنی، سید جلاالدین، پیشین، ص 298
[27] بهرامی احمدی، حمید ؛ پیشین، ص 64 و کاتوزیان، ناصر ؛ پیشین، ص 524
[28] بهرامی احمدی، حمید ؛ پیشین، ص 64
[29] کاتوزیان، ناصر ؛ پیشین، ص 524 و مدنی، سید جلاالدین، پیشین، ص 297
[30] کاتوزیان، ناصر ؛ پیشین، ص 524  و مدنی، سید جلاالدین، پیشین، ص 297
[31] مدنی، سید جلاالدین، پیشین، ص 303

                       http://www.pajoohe.com/fa/index.php?Page=definition&UID=39035#_ftn17      
  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٢:٢٠ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۱/٢٧
تگ ها :

تفاوت اقرار در امور مدنی وکیفری تعریف اقرارشرایط مقر و اقرار

اقرار در لغت عبارت است از با گفتار خود ثابت کردن کاری، یا امری، اعتراف کردن، سخنی را آشکار و واضح بیان کردن[1] و در اصطلاح به طور کلّی اخبار و بیان حقّی است به نفع دیگری و به ضرر خود در حقوق کیفری که غالبا به معنای قبول ارتکاب بزه، توسط متهم به کار می­رود.[2]
 
تفاوت اقرار در امور مدنی با اقرار در امور کیفری
علی­رغم این­که در امور مدنی اقرار جنبه­ی کاشفیّت از موضوع دارد و به تبع آن دلیل مقنن برای محکومیّت مقرّ محسوب می­گردد. در امور کیفری، اقرار متهم موضوعیت ندارد و فقط ممکن است طریق علم و استنباط دادگاه در تشخیص تقصیر متهم واقع شود. به بیانی دیگر، اقرار در امور کیفری جنبه­ی طریقیت دارد و اصالتاً به ضرر متهم دلیل و حجت قانونی به شمار نمی­آید؛ بلکه در مقام حکم به ارتکاب جرم، فقط دلایل و شواهد اقناع کننده حکم مناط اعتبار خواهد بود جز در مواردی که قانون صراحتا بیان کرده باشد.[3] و نیز بر خلاف غیر قابل تجزیه بودن اقرار در امور مدنی ، اقرار در امور کیفری قابل تجزیه است زیرا قاضی در امور کیفری در اجرای احترام به اصل اعتقاد باطنی خود، هر قسمت از اقرار را که بتواند او را متقاعد به قبول اقرار نماید مورد توجه قرار می‌‌‌‌‌دهد. بدین ترتیب قاضی می‌‌‌‌‌تواند، مجرمیت بزه­کار را بر اساس بخشی از اقرار متهم اعلام و مستنداتی را که متهم به منظور تخفیف مجرمیت خود به اقرار افزوده است را ردّ نماید[4].
البته اقرار در امور کیفری با اقرار در امور مدنی هرچند دارای اشتراک در برخی از موارد و شرائط،  می­باشند، اما تفاوت‌هایی نیز با یکدیگر دارند.
در نوشتار حاضر سعی بر تبیین و روشن نمودن اقرار در امور کیفری است و بحثی از اقرار در امور مدنی به میان نخواهد آمد.
 
عناصر تعریف اقرار
1)   اخبار: اقرار نوعی اخبار است؛ یعنی از گذشته یا حال و یا آینده­ی چیزی خبر دادن و اقرار کننده خبر می­دهد که حقّی برای دیگری بر عهده­ی وی می‌باشد.
2)   نفع غیر: عنصر سوم "وجود نفع برای غیر" است. غیر اعم از فرد حقیقی و حقوقی است و حتی اقرار به ارتکاب عملی که مستلزم حدّ یا مجازات تعزیری باشد؛ هرچند به نفع فرد خاصّی نیست، ولی با قدری مسامحه می­توان اقرار را به نفع جامعه دانست.
3)   ضرر مقرّ: اقرار باید مستلزم ورود ضرر و لطمه‌ای به تمامیّت جسمانی (در امور کیفری) و یا صدمه و خسارت به اموال و حقوق مالی مقرّ (اقرار کننده) باشد. بنابراین اگر اقرار زیانی برای مقرّ نداشته باشد و متضمّن ضرر دیگری باشد، شهادت محسوب می­شود.
 
ارکان اقرار:
1- اقرار کننده یا مقرِّ
2- منتفع از اقرار یا مقرِِِِّّّ له
3- موضوع اقرار یا مقرٌّ به
4- صیغه یا لفظ اقرار.
 
شرایط مقرّ:
‌أ)      بلوغ: اقرار صغیر اگرچه ممیّز باشد صحیح نیست.
‌ب) عقل: اقرار کننده باید عاقل باشد؛ پس اقرار مجنون نافذ نیست. در صورتی که اقرار کننده مجنون ادواری باشد و در حالت افاقه و سلامت روانی اقرار کند، اقرار وی نافذ است.
‌ج)   رشد: اقرار سفیه در امور مالی مؤثر نیست. البته اقرار سفیه در اموری که جنبه­ی مالی ندارد، نافذ است. مثلا اقرار سفیه به ارتکاب جرمی که موجب حدّ یا قصاص یا تعزیر است مانند زنا یا قذف معتبر است.
‌د)    قصد: اقرار کننده باید هنگام اقرار دارای قصد اخبار باشد و الفاظ یا اشاراتی که بدون قصد صورت گیرد، اثر حقوقی ندارد؛ پس اقرار شخص در خواب، بیهوشی ویا مستی، معتبر نمی­باشد.
‌ه)    اختیار: اقرار کننده باید در حال اختیار و بدون هیچ­گونه اکراهی اقرار کند. [5]
 
اقرار در دادگاه و خارج از دادگاه
1.    اقرار در خارج از دادگاه: وقتی اقرار در خارج از دادگاه به عمل آمده باشد، قضات با استفاده از وسایلی چون شهادت صورتجلسه نوشته یا بررسی عمل‌کرد بزه­کار مثل اعتراف کتبی بزه­کار به ارتکاب جرمی که بعد از آن بلافاصله خود کشی نموده باشد در جریان کیفیت اقرار قرار می­گیرند در این صورت برای تعیین اعتبار و ارزش چنین اعتراف و اقراری قواعد حاکم بر شهادت و ضوابط حاکم بر قرائن و امارات مورد استفاده قرار می­گیرند. بنابراین کیفیت و صحت اقرار خارج از دادگاه مثل هر دلیل دیگری مورد ارزش­یابی دادگاه­ها قرار می­گیرد از موارد اقرار در خارج از دادگاه مثل ماده 238 قانون مجازات اسلامی که مقرر می­دارد:
«هر گاه یکی از دو شاهد گواهی دهد که که متهم اقرار به قتل عمدی نمود و دیگری گواهی دهد که که متهم اقرار به قتل کرد و به قید عمد گواهی ندهد اصل قتل ثابت می­شود و متهم مکلف است نوع قتل را بیان کند....»[6]
2.    اقرار در دادگاه (یا اقرار قضائی ): اقراری است که طرفین در جلسه رسمی دادگاه و در حین مذاکرات به عمل آورد. بدیهی است اگر اقرار قبل از انعقاد جلسه رسمی دادگاه و یا بعد خاتمه یافتن جلسه و لو اینکه در محل دادگاه باشد اقرار در دادگاه نیست اعتبار اقرار در دادگاه چه شفاهی باشد چه کتبی یکسان است. زیرا اقرار کتبی در حکم اقرار شفاهی است و به هر حال مقر ملزم به اقرار خود می­باشد.[7]
 
شرایط خاص اقرار به حق الله (امور کیفری)
1-   صراحت: اقرا باید صریح و روشن باشد به گونه‌ای که هیچ احتمال خلافی داده نشود در امور کیفری اگر اقرار مجمل باشد مقرّ را ملزم به توضیح و تفسیر نمی‌‌‌‌‌کنند و طبق قاعده‌ی معروف "الحدود تدرأ بالشبهات" از تعقیب او (اگر دلیل دیگر نباشد) صرف نظر می‌‌‌‌‌شود؛ چراکه در امور کیفری باید اطمینان پیدا کرد. اقاریر کیفری با جان ، حیثیّت و شرافت افراد ارتباط پیدا می‌‌‌‌‌کند و باید بدون تلقین و در کمال آزادی بیان شود.[8]
2-   تعدد: فقیهان امامیه در اثبات برخی از حقوق الهی (امور کیفری ) تعداد اقرار را شرط دانسته‌اند از جمله برای اثبات زنا و لواط چهار بار اقرارو برای اثبات سرقت قذف و شرب خمر دو بار اقرار لازم دانسته‌اند.
3-   اقرار نزد قاضی: به عقیده برخی صحت اقراری که موضوع آن حق الله از جمله امور کیفری است اقرار باید در نزد قاضی صورت گیرد.
4-   منجّز بودن یا قطعی بودن اقرار: مقرّ با قطع و یقین اقرار بر امری کند در صورتی که از روی ظنّ یا شک اقرار بر امری کند اقرار او معتبر نخواهد بود.
 
کیفرهائی که توسط اقرارثابت می­شوند
برخی از کیفرهائی که توسط اقرار قابل اثبات هستند، علاوه بر آن که در کتب فقهی ذکر شده‌اند و قانون­گذار هم در قانون مجازات اسلامی به آنها تصریح نموده است که به شرح ذیل می­باشند:
 
1)   حدودی که با 4بار اقرار ثابت می­شوند
‌أ)      حد ّزنا: زنا با اقرار ثابت می­شود و بناچار باید چهار بار باشد و اگر کمتر از چهار بار اقرار کند حد ثابت نمی­شود ودر این صورت علی الظاهر حاکم می­تواند او را تعزیر کند.[9]
‌ب) حدّ لواط: لواط با چهار بار اقرار مجرم که یا فاعل است یا مفعول ثابت می‌شود.[10]
‌ج)   حدّ مساحقه: مساحقه که نظیر لواط است و بین دو زن اتفاق می­افتد، ثابت می­شود به همان راههائی که لواط با آن راهها ثابت می­شود.[11]
 
2)   حدودی که با دوبار اقرار ثابت می­شوند
‌أ)      حدّ قیادت: قیادت ( میانجیگری برای زنا یا لواط ) و اینکه کسی واسطه شود مردی را به زنی یا دختری جهت زنا و به مردی یا پسری جهت لواط برساند و به دو طریق ثابت می­شود. طریق اول اینکه خودش به قولی دو نوبت و به قولی یک نوبت اقرار کند که قول اول اشبه است.[12]
‌ب) حدّ قذف: قذف به اقرار قاذف ثابت می­شود و بنابر احتیاط لازم است دو بار اقرار کند.[13]
‌ج)   هر گناهی که در آن تعزر باشد و جنبه حق الله داشته باشد بوسیله اقرار مرتکب که نزدیکتر به احتیاط و بهتر آن است که در دو نوبت باشد ثابت می­شود.[14]
‌د)    حدّ شرب مسکر: شرب مسکر با دو بار اقرار ثابت میشود.[15]
‌ه)    حدّ سرقت: حدّ سرقت با دوبار اقرار به عملی که موجب آن است ثابت می­شود.[16]
‌و)     حدّ محاربه: محارب بودن کسی با یک نوبت و نزدیکتر به احتیاط با دو بار اقرار ثابت می­شود.[17]
 
3)   کیفری که با یک بار اقرار ثابت می‌شود
کیفر قصاص: در ثابت شدن قتل یک بار اقرار کافی است و اینکه بعضی از فقها فرموده‌اند شرط ثبوت قصاص با دو بار اقرار است این قول بدون دلیل است.[18]
برخی از کیفرها­ئی که با اقرار ثابت می‌‌‌‌‌شوند و در کتب فقهی ذکر و مجازات آنها نیز بیان شده است، ولی در قانون مجازات اسلامی تصریحی بدان­ها نشده است، عبارتند از:
‌أ)      حدّ سحر: کسی که سحر عمل کند اگر مسلمان باشد کشته می­شود و اگر کافر باشد تادیب می­شود و از دو طریق ثابت می­شود یکی به اقرار خود او که احتیاطا باید دو بار باشد.[19]
‌ب) حدّ ارتداد: در ارتداد به اقرار خود مرتد ثابت می­شود و احتیاط آنست که آثار ارتداد را بعد از دو بار اقرار مترتب کنند.[20]
 
 


[1]. معین، محمد؛ فرهنگ فارسی، انتشارات امیر کبیر، چ هفتم، ج1، ص324.
[2]. ایمانی، عباس؛ فرهنگ اصطلاحات حقوق کیفری، آریان، تهران،1382، چ اول،ص 72.
[3]. همان.
[4] . گلدوزیان، ایرج؛ ادله اثبات دعوی، تهران، میزان، 1384، چ دوم،ص 339
[5]. محقق داماد، سید مصطفی؛ قواعد فقه(3) بخش قضائی، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1377، ص131.
[6]. گلدوزیان، ایرج؛ پیشین،ص 332.
[7]. شیخ نیا، امیر حسین؛ ادله اثبات دعوی، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1375، چ سوم، ص 80.
[8]. مدنی، سید جلال الدین؛ آیین دادرسی کیفری 1و2، تهران، انتشارات پایدار، 1379ش، چ دوم، ص 345 و ماده 70 قانون مجازات اسلامی
[9]. موسوی خمینی، تحریرالوسیله، ج4، ص 508، مسأله 1 و ماده 68.
[10]. همان، مسأله 2 و ماده 114
[11]. همان، ص534، مسأله 9 و ماده 128
[12]. همان، ص536، مسأله 14 و ماده136
[13]. همان، ص544، مسأله 1 و ماده 153
[14]. همان، فرع چهارم.
[15]. همان، ص553، مسأله 7 و ماده 168
[16]. همان، 573، مسأله1و2 و بند 2 ماده 199
[17]. همان، ص584، مسأله4 و ماده 189
[18]. همان، ص657، مسأله1 و ماده 232
[19]. همان، ص549، فرع سوم.

 

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٢:۱٢ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۱/٢٧
تگ ها :

سو استفاده از حق

هر صاحب حقی محتمل است که از حق مشروعی که از ان تمتع است سو استفاده نماید. سو استفاده از حق نوعی افراط گرایی در اجرا و استیفای حق توسط ذی حق می باشد.

جعل و وضع هر حقی با یک هدف و مقصدی صورت پذیرفته است استیفای حق در جهت خلاف این قصد و مقصود به معنای سو استفاده از حق می باشد. بنابراین صاحب حق در اعمال حق خود می بایست حسن نیت داشته باشد. حسن نیت به این معنا که دارنده حق حق خود را وسیه اضرار به غیر قرار ندهد و در چارچوب اهدافی که ان حق به خاطر انها جعل شده است سلطه و سلطنت خود را فعلیت بخشد.

مثال مشهور در باره سو استفاده از حق حفر چاه در ملک خود بدون نیاز به اب ان به قصد تنقیص بازده ابی ملک مجاور است. در این فرض مالک حق مالکیت خود را که او را مجاز به هرگونه تصرف در ملک خود می نماید وسیله اضرار به غیر نموده است.

 

هرکس سلطه و گستره حقش بیشتر باشد امکان سو استفاده از حق نیز برای او بیشتر خواهد بود. بنابراین دولت که صاحب حق حاکمیت است در معرض بیشترین احتمال برای سو استفاده از حق خود است.

همین امر ضرورت تحدید قدرت دولت را فزونی می بخشد.

حق دولت از ان رو به او اعطا شده است که ان را در حمایت از شهروندان به کار گیرد حال اگر دولت این اختیارات و امتیازات را به نفع خود استیفا نماید دچار فساد و سو استفاده از حق شده است.

یک نمونه از سو استفاده از حق توسط حاکمیت انکه تجهیز پلیس به سلاح برای ان است که امنیت عموم شهروندان تامین شود حال اگر قوای انتظامی این حق حمل سلاح را برای ارعاب و تخویف مردم به کار برند از حق خود سو استفاده نموده اند و اساب مسوولیت خود را تدارک دیده اند.                             

http://borhan.mihanblog.com/post/329


طبقه بندی: اندیشه های حقوقی، 

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٩:٥۳ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۱/٢٢
تگ ها :

قاعده اتلاف در فقه و حقوق

قاعده اتلاف در فقه و حقوق

قسمت هشتم
الف. فرق قاعده اتلاف با "قاعده ضمان ید"
تفاوت قاعده اتلاف با "قاعده ضمان ید" در این است که در اتلاف محور مسئولیت ازبین بردن مال دیگری است که با تصرف در مال ملازمه ندارد. ولی در ضمان ید مسئولیت متوقف بر اتلاف مال نیست، بلکه صرفاً وضع ید و تصرف و استیلا بر مال غیر موجب ضمان می گردد. تناسب بین این دو قاعده عام و خاص من وجه است. یعنی در برخی مصادیق قاعده اتلاف صدق می کند که ضمان ید صدق نمی کند. مثل اینکه اسپ کسی را از راه دور با شلیک گلوله بکشد. در این مثال اتلاف مال هست ولی استیلا بر آن نیست. در بعضی موارد ضمان ید صدق می کند ولی قاعده اتلاف صدق نمی کند. مثل اینکه بر اسپ متعلق به دیگری سوار شود، بدون اینکه آن را تلف نماید. در برخی موارد هر دو قاعده صدق می کنند مثل اینکه پس از استیلا بر اسپ آن را با دست خود ازبین ببرد.
ب. فرق قاعده اتلاف با غصب
نسبت بین این دو قاعده نیز بنابر قول بعضی عموم و خصوص من وجه است. ولی عده ای این دو مفهوم را مختلف و متخالف می دانند که هر کدام مفهوم مستقل دارد             http://mosharekat.wahdat.net/index.php?num=300&id=5432

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ۸:٤٢ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۱/٢۱
تگ ها :

109قاعده فقهی

قاعده ائتمان

متن : « الامین لا یضمن » یا « لیس علی الامین الاالیمین »

یعنی: امین ضامن نیست . یا بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست .

( القواعد الفقهیه ، ج 2، صص 4 تا 16- ماده 614 و613 قانون مدنی )


2-قاعده اتلاف

متن: « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن »

یعنی : هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.

( القواعد الفقهیه ،ج2، صص 17 تا 39- ماده 238قانون مدنی



3-احترام مال مسلمان

متن: « حرمه مال المومن کحرمه دمه » ( حد یث نبوی )

یعنی : مال مومن همانند خون وی محترم است .(اصل 46و47 قانون اساسی )


4- قاعده احسان

متن: « ما علی المحسنین من سبی .( سوره توبه/91)

یعنی بر نیکوکاران ایرادی نیست .

(دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص41 – ماده 306 قانون مدنی – ماده 55 مجازات اسلامی )


5-قاعده ارشاد

متن : « اعلام الجاهل علی العالم واجب .»

یعنی : اقدام انسان در جهت ضرر خود ، مسقط ضمان است .

( دکتر محمدی، قواعد فقه ، ص235- 1215قانون مدنی )


7-  قاعده اقرار عقلا

متن : « اقرار العقلا علی انفسهم جائز »

یعنی : اقرار انسان عاقل به ضرر خود نافذ است .

(تحریرالجمله ، ج1،ص99 ، ش 64 – ماده 1275 قانون مدنی – ماده 202 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 )



8- « الاقرب یمنع الا بعد »

متن: « الزموهم بما الزموا انفسهم .»

یعنی : به هر آنچه که غیر خودتان ( پیروان مذاهب اسلامی ملتزم هستند ، شما نیز آنان را ملزم کنید .

(توضیح المسائل، بحث قاعده الزام ، آیه الله خوبی )



10- « البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر »

یعنی : آوردن شاهد بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده خوانده است .

( القواعد و الفوائد ، ج1، قاعده 154 ، ص 417- ماده  1257 و 1325 قانون مدنی – ماده 197 و 272 قانون آیین دادرسی مدنی )



11- « تصد یق الامین فیما ائتمن علیه »

یعنی : صاحب مال باید قول امینی را که مال را نزد او امانت گذارده بپذ یرد .



12- تعیین

اگر امر دایر بین تعیین و تخییر در انجام وظیفه ای شد، اصل بر حقیقت است .



13- التلف زمن الخیار من مال من لا خیار له .

یعنی : تلف شدن مال در زمان خیار ، از کیسه آن که حق خیار ندارد محسوب می شود .

( القواعد الفقهیه ، ج2 صص 62 تا 84 – ماده 387 قانون مدنی )


15- قاعده حل

متن : کل شی کان مشتبها بین الحلال و الحرام بحمل علی الحلال .»

یعنی : اگر چیزی مشکوک بین حلال و حرام بود آن را جزء حلال ها محسوب می کنیم .



16- الدین مقدم علی الارث .

یعنی ادای دین ، مقدم بر ارث بردن است .( ماده 868 قانون مدنی ) .

( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )


17الزعیم غارم .( حدیث نبوی)

یعنی : کفیل باید از عهده مورد کفالت بر آید .( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )



18 قاعده تسلیط

متن : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم .» ( حدیث نبوی )

یعنی : مردمبر جان و مال خویش ، سلطه و اختیار دارند . ( ترمینو لوژی حقوقی ، ص 258 ، ش 2083 – اصل 46 و 47 قانون اساسی )



19- قاعده سوق

یعنی: آنچه در بازار و جامعه مسلمانان عرضه می شود پاک و حلال است مگر خلافش ثابت شود .


20- اصل صحت

متن : « حمل فعل المسلم علی الصحه.»

یعنی : اعمال شخص مسلمان ،محمول بر صحت و درستی می باشد .( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص239)


21 – عدل و انصاف

یعنی : اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمنصفاته تقسیم می شود .



22- عدم سماع الا انکار بعد الا قرار .



( ماده 1277 قانون مدنی )



23- قاعد ه تبعیت عقد از قصد

متن : « العقود تابعه للقصود .»

یعنی : عقدها تابع قصدهای متعاقدین است .

( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 212 – ماده 191 و 194 قانون مدنی )



24- قاعده علی الید

متن : « علی الید ما اخذت حتی تودیه .»

یعنی : بر صاحب ید است تا آنچه را که گرفته به ذی حقش تحویل دهد .

( القواعد الفقهیه ، ج 4، ص21 – ماده 308 قانون مدنی )



25 – قاعده غرور

متن: « المغرور یرجع علی من غره .»

یعنی : فریب خورده به کسی که فریبش داده مراجعه می کند ( تا خسارت بگیرد)

( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص225 )



26- قاعده فراش

متن :  «الولد للفراش و للعاهر الحجر .»( حدیث نبوی )

یعنی : فرزند به صاحب فراش ملحق است وزانی باید سنگسار شود .

( القواعد الفقهیه ، ج 4 ص25 – التهذیب ، ج 8ص 168 – ماده 1158 قانون مدنی )



27 – قاعده قرعه

متن : « لکل امر مشکل قرعه .»

یعنی : در هر امرغیر قابل حل باید به قرعه متوسل شود .

( ناصر مکارم شیرازی ، القواعد فقهیه ، ج 2 ، ص 155 )



28 – کل رهن فانه غیر مضمون .

یعنی : در عقد رهن نباید شرط ضمان قرارداد .

( ماده 789 قانون مدنی )



29- قاعده لا یضمن

متن :  « کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده »

یعنی: هر عقدی که صحیحش ضمان آور نباشد فاسدش هم ضمان آور نیست .



30- کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده .

یعنی : هر عقدی که صحیحش ضمان آور باشد فاسدش هم ضمان آور است .

( سبکی ، الا شباه و الانضائر ، ج2، ص 45 )



31- کلما کان له منفعه محلله مقصوده تصح اجاره .

یعنی : هر چیزی که دارای منافع حلال مورد نظر باشد اجاره دادنش درست است .

( ماده 467و 466 قانون مدنی )



32- قاعده لا ضرر

متن :  « لا ضرر و لا ضرار فی الا سلام »

یعنی : حکم ضرری در اسلام وضع نشده است .

( القواعد الفقهیه ،ج 6، صص9، 12، 78- اصل 40و بند 5 اصل 43 قانون اساسی )



33- لا ضمان علی المستعیر .

یعنی : عاریه گیرنده ضامن نیست .( القواعد الفقهیه ، ج 7 ص 5- ماده 640 قانون مدنی )



34- الممنوع شرعا کال ممتنع عقلا .

یعنی : چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلا هم ممکن نیست . ( تحریر الجمله ، ص 43 )



35- لا مسا محه فی التحد یدات .

یعنی چیزهایی که شرعاً اندازه خاصی دارند ( آب کر ، مقدار سفر ، بلوغ و ...) قابل مسامحه از جهت کم وزیاد شدن نیستند .



36- لا میراث للقلتل .

یعنی : قاتل از ارث مورث ، محروم است . ( ماده 880 قانون مدنی )



37- اصل لزوم

متن : « الاصل فی العقود لزوم .»

یعنی : اصل در عقدها لزوم آنها است ( مگر خلافش ثابت شود ) ( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 163 – ماده 219 قانون مدنی )



38- من احیی ارضا فهی له .

یعنی: هر کس که زمینی را اهیا کند از آن اوست .

( مواد 140، 141،143 قانون مدنی )

39- من استخرج ماء فهی له .

یعنی : هر کس آبی را استخراج کند از آن اوست .( ماده 150 قانون اساسی )



40- من حاز ملک

یعنی :هر کس که حیازت ملکی را نماید مالک آن خواهد شد .( ماده 142و 143 قانون مدنی )



41- قاعده من ملک .

متن : « من ملک شیئاً  ملک الا قراربه .»

یعنی : هر که مالک چیزی شد می تواند به آن نیز اقرار نماید .

( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 78 )



42- من له الغنم فعلیه العزم .

یعنی : آن که منافع را می برد ، زیان را هم باید تحمل کند . ( التحریر الجمله ، ص 56 )



43- نفی سبیل

یعنی: خداوند هرگز کافران را بر مومنان تسلطی نداده است( نساء /141)

متن :« و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا»

(القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 157 – اصول 81، 82، 153، بند 5 اصل 3 وبند 8 اصل 43 قانون اساسی )



44- قاعده نفی عسر و حرج

متن : « و ما جعل علیکم فی الدین من حرج »

( حج / 78) ترجمه : و خداوند در دین کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد .

یعنی : هیچ کمکی نباید موجب عسر و حرج مکلف شود.

( دانشنامه حقوقی ، ج 3 ، ص 144 به بعد – ماده 1130 قانون مدنی )



45- وجوب اعلام الجاهل فیما یعطی .

یعنی : اگر کسی چیزی را که خطرناک است به دیگری که جاهل بر آن است بدهد ، باید او را از آن خطر آگاه کند و گرنه ضامن است .46- و جوب التخلیه بین المال و ملکه

یعنی : بایع باید موانع تملک و سلطه مشتری بر مبیع را بر طرف کند .

( ماده 362 قانون مدنی )



47- وجوب دفع الضرر المحتمل

یعنی : دفع ضرر احتمالی واجب است (و نیز دفع افسد به فاسد جایز است )



48- الوقف حسب ما یو قفها اهلها .

یعنی : وقف ها بر اساس آنچه واقفین معین کرده اند عمل می شود .

( مستدرک الوسائل ، ج 2 ، ص 511- ماده 61 قانون مدنی )



49- یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب .



یعنی : هر آنچه که بر اثر خویشاوندی نسبی حرام است ، تر اثر خویشاوندی رضاعی هم حرام خواهد بود .

( وسائل الشعبه ، ج 14، ص 280،- ماده 1046 قانون مدنی )



50- الزرع للزارع و لو کان غاصبا .

یعنی : زراعت و کشت از آن زارع است ولو در زمین غصبی باشد .( ماده 33 قانون مدنی )



51- لا مهرلبغیه .

یعنی : زن زانیه ، مهریه ندارد ( قیاس اولویت و مفهوم مخالف ماده 1099 قانون مدنی )



52- الغاصب یوخذ باشق الاحوال .

یعنی : با غاصب به شدیدترین احکام رفتار می شود .( جواهر الکلام ، کتاب غصب ، ص 10)



53- لا ینسب للساکت قول .

یعنی به شخص سکوت کننده چیزی منسوب نمی شود . ( سبوطی ، الاشباه والنظایر ، صص142 و 143- ماده قانون مدنی )



54-الحاکم ولی الممتنع .        

یعنی دادرس بر شخص امتناع کننده از انجام تکالیف ، ولایت دارد .( ماده 237 و 833 قانون مدنی )



55- الجاکم ولی من لا وای له .

یعنی :  دادرس بر کسی که فاقد ولی ات ولایت دارد .

( ماده 1218 قانون مدنی – ماده 266 قانون مجازات اسلامی )



56- الجاکم وارث من لا وارث له .



یعنی : حاکم وارث شخص بدون وارث است . ( ماده 866 قانون مدنی )



57- الغائب علی حجه .

یعنی: شخص غائب در دادرسی حق اقامه دلیل دارد .

( القواعد الفقهیه ، ج 3 ، ص 86- ماده 305به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1376 )



58- البیعان بالخیار ما لم یفترقا .

( حدیث نبوی )

یعنی : متبایعین تا زمانی که از هم جدا نشده اند حق خیار دارند .

( مجله الا احکام العدلیه ، ماده 4- کاتو زیان، عقود معین ، ص 46 – ماده 397 قانون مدنی )



59- الکتاب کالخطاب .

یعنی: نوشته مثل گفته است .(  القواعد و الفوائد ، ج 1 ص 198-  دانشنامه حقوق ، ج 4 ، ص 422-437 )



60- الحرام لا یحرم الحلال .

یعنی : عمل حرام بعدی ، حلال قبلی را حرام نمی کند (تهذیب الا حکام ، ج 2 ، ص 208 – ماده 1055 قانون مدنی )



61- الحق القدیم لا یبطله شی

یعنی: چیزی نمی تواند حق به وجود آمده قبلی را از بین ببرد . ( ماده 97 قانون مدنی )



62- الحق للمتقدم .

یعنی : اگرکسی ابتدا اقدام به ایجاد حقی نماید نسبت  به آن بر دیگران اولویت دارد .( ماده 142 قانون مدنی )



63- الخراج با لضمان .

یعنی: منافع در مقابل ضامن بودن است .( شرح الجمله ، ج 1، ص 56 و 57 )



64- الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود .

یعنی : حق ساقط شده باز نمی گردد همچنان که چیز از بین رفته حیات نمی یابد .

( تحریر الجمله ،  ج 1، صص36 و 38 – بند 3 ماده 264 و مواد 289، 290 و 291 قانون مدنی )



65- الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً و حرم حلالاً .

یعنی: عقد صلح بین مسلمانان جایز است مگر صلحی که بخواهد حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .

( القئاعد الفقهیه ، ج 5 ، صص8 و 39 ماده 754 قانون مدنی )



66- الشرط جائز بین المسلمین الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً .

جایز یعنی : شرط کردن بین مسلمانان است مگر شرطی که حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .

( تحریر الجمله ، صص 75 و 76- ماده 232 قانون مدنی )



67- الشرط الفاسد لیس بمفسد .

یعنی : شرط فاسد عقد را باطل نمی کند .

( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، صص 200 ، 217 ، 218 – ماده 232 قانون مدنی )

68- الطلاق بید من اخذ بالساق .

( حدیث نبوی ) یعنی : طلاق به دست کسی است که عقد به دست اوست .( مرد )                                                                                                                                    

( حقوق خانواده ، محقق داماد ، صص136 و 137 – ماده 1133 قانون مدنی )



69- اکل مال به باطل .

متن : یا ایها الذین امنو لا تا کلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم...(  نساء /29 )

یعنی : امال یکدیگر را به ناحق نخورید مگر این که بر اساس تجارتی رضایت آمیز باشد .



70- المومنون عند شروطهم . ( حدیث نبوی )

یعنی : مومنان به شرطهایشان پایبندند . ( محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی 2 ، ص 37 )



71- نهی النبی عن الغرور . ( حدیث نبوی )

یعنی معامله غرری ( زیان آوری که نتیجه آن نامعلوم است ) باطل است .

( دکتر محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص 94)



72- اوفوا بالعقود . ( متنده /1 )

یعنی : به پیمانها و قراردادهای خود وفا کنید . ( ماده 10 قانون مدنی )







قواعد کیفری



73- لا تقیه فی الدما ء .

یعنی : جایی که پای جان در میان است تقیه جایز نیست .

( وسائل الشعبه ، ج 11 ، ص 483- مکاسب ، ج 4 ، ص 356 )



74- عمد الصبی بمنزله الخطا-

یعنی : فعل عمدی کودک همانند فعل خطایی محسوب می شود .

( القواعد  و الفوائد ، ج 1، ص 223 )



75- لا کفاله فی الحد . ( حدیث نبوی )

یعنی : شفاعت کردن و درخواست به تأخیر انداختن ، در حدود جایز نیست .

( ترمینو لوژی حقوق ، ش 4508 )



76- قاعده جب .

متن : الاسلام یجب ما قبله . ( حدیث نبوی )

یعنی : مسلمان شدن ، گناهان پیش از آن را پاک می کند .

( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، صص36،39 ، 46- اصا 169 قانون اساسی – ماده 11 قانون مجازات اسلامی – ماده 4 قانون مدنی )



77- اقامه الحدود الی من الیه الحکم .

یعنی : اجرای حدود و مجازلت ها به دست حاکم است . ( اصل 36 قانون اساسی )



78- الامتناع با لا ختیار لا ینا فی الاختیار .

یعنی : از روی اختیار و قدرت اگر باعث  تحقق  چیزی  شویم ، موجب نمی شود که فاعل را مسلوب الاختیار تلقی کرد .

( دائره المعارف حقوق ، ج 5 ، ص 50، - ماده 53 قانون مجازات اسلامی )



79- قاعده درا .

متن : الحدود تدرا بالشبهات .

یعنی : اجرای حدود با حصول شبهه متوقف می شود .

( الا شباه و النظائر ، صص122 و 123- مواد66  و67 قانون مجازات اسلامی )



80- دم المسلم لا یذهب هدرا .

یعنی : خون مسلمان نباید پایمال شود . ( مواد 312 و313 قانون مجازات اسلامی )



81- الضرورات تتقدر تقدرها .

یعنی : در موارد ضروری باید به حداقل اکتفا کرد . ( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )



82- الضرورات تبیح المحظورات . ( حقوق رم legemetnacessitas non bab  )

یعنی : ضرورتها باعث مباح شدن امور ممنوعه می شود .

( سوره مائده /3-سبوطی ، الشباه و النظایر ، ص60- ماده 55 قانون مجازات اسلامی )



83- قاعده ارش .

متن :کل جنایه لا مقدر لها ففیها ارش .

یعنی :بر هر جنایتی که دیه اش معین نشده ، ارش تعلق می گیرد .

( ماده 367 قانون مجازات اسلامی )



84- کل عضو تقتص منه مع وجوده توخذ الدیه مع فقده .

یعنی : هر عضوی که موجود است باید قصاص شود و در صورت فقدان ، به جایش دیه گرفته می شود .

( ماده 293 قانون مجازات اسلامی )



85- قاعده اضطرار

متن : کل محرم اضطر ، الیه فهو حلال .

یعنی : در حال اضطرار ،هر حرامی حلال می شود .( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )





86- کل من لم یباشر بالقتل لم یقتص منه

یعنی: هر فردی که مباشر قتل نباشد قصاص نمی شود.  ( تبصره 1 ماده 269 و ماده 207 قانون مجازات اسلامی )





87- لا دیه لمن قتله الحد

یعنی: دیه به کسی که بر اثر اجرای حد کشته شده باشد ، تعلق نمی گیرد. ( ملاک ماده 332 قانون مجازات اسلامی )





88- لا ربا الا فیما یکال او یزون

یعنی: ربا جز در اموال مکیل و موزون جاری نیست  .( ماده 595 قانون مجازات اسلامی )





قواعد اصولی و مشترک



89- قاعده اذن .

متن : الاذن فی الشیئی اذن فی لوازمه .

یعنی : اذن دادن در چیزی ،اذن در لوازم آن نیز هست .

( القواعد و الفوائد ،ج 2، ص70، قاعده 167 )



90- قاعده اشتراک

متن : همه مسلمانان  در همه عصرها و زمانها نسبت به تکلیف شرعیه بکسانند .



91- قاعده تساقط

متن: اگر دو دلیل با هم معارض بودند هر دو از درجه اعتبار ساقطند.



92- و ان الظن لا یغنی عن الحق شیئا ً ( سوره نجم /28)

یعنی: وگمان ، هیچ گاهچیزی از حق را بر ما روشن نمی سازد.



93- الولد یلحق باشرف الوالدین

یعنی: فرزند به والد شریف تر (مسلمان) تعلق می گیرد.( از حیث مسلمان بودن )

94- عدل و انصاف

متن: اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمناصفه تقسیم می گردد



95- فحوا

رعایت مفهوم موافق در جمله یا دستور و سرایت دادن حکم از فرد ضعیف به فرد قوی.

مثل آیه ( لا تقل لهمااف ) که به طریق اولی ، ضربو شتم والدین را هم نهی می کند .



96- مقدمه واجب ، واجب است ولی مقدمه حرام ، حرام نیست مگر موصل به حرام باشد.

97- قاعده تلازم

متن: کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کاما حکم به الشرع حکم به العقل

یعنی: بر هر چه که عقل حکم کند ، و بر هر چه که شرع حکم می کند ، عقل هم حکم می نماید .



98- الممنوع شرعا کالممتنع عقلا

یعنی: چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلاً هم قابل انجام نیست. ( تحریر الجمله ، ص 34)



99- اجتهاد در مقابل نص جایز نیست. ( تحریر الجمله ، ج 1، ص21- اصل 167 قانون اساسی )



100-المیسور لا یسقط بالمعسور

یعنی: کار قابل انجام دادن به واسطه حدوث کار غیر ممکن ، از گردن ساقط نمی شود .(القواعد الفقهیه ج4، ص 121)



101- اعمال الکلام اولی من اهماله

برای کلام و عبارت به کار رفته ، معنی و مفهوم قایل شدن ، بهتر از بیهوده پنداشتن آن است.



102- الاصل دلیل حیث لا دلیل

اصل در جایی قابل استناد است که دلیل قانونی موجود نباشد .

( عوائد الایام ، ص 73- مواد 197و 198 قانون آیین دادرسی مدنی )



103- المطلق ینصرف الی فرد شائع

معنی و مفهوم موضوع مطلق ، به فرد شایع و رایج آن منصرف است .



104- قبح تأخر بیان در وقت حاجت

بیان نکردن مراد ومقصود در موقع نیاز بدان ناپسند است ،ولی سکوت در وقت بیان خود نوعی بیان است .



105- ما من عام الاو قد خص

هیچ عامی نیست که تخصیص نخورده باشد .


106- وصف به موصوفنزدیک تر بر می گردد.

اگر چند موصوف با یک وصف بیان شده باشند آن وصف ، متعلق به موصوف آخر خواهد بود .



107- مورد ، مخصص نیست .

اگر چیزی برای مورد خاصی ذکر شده باشد ، دلیل بر آن نیست که فقط به آن مورد خاص اعلق دارد.


108 - الاجتهاد لا ینقض بمثله

اجتهاد را اجتهاد دیگر نقض نمی کند . ( الاشبا ه و النظایر ، ص 41- تحریر الجماه ، ج 1 ، ص22 )


109- اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال

اگر احتمال به جایی وارد شود استدلال فایده ای ندارد. ( دکتر محمدی ، قواعد فقه ، ص 161 )


http://www.farsilaw.com/index.php?option=com_content&view=article&id=2271:110---&catid=96:amoozesh-hoghogh

  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ٢:۳٤ ‎ب.ظ روز ۱۳۸٩/۱۱/٢٦
تگ ها :

 


وَ إِن یَکَادُ الَّذِینَ کَفَرُوا لَیُزْلِقُونَکَ

بِأَبْصَارِهِمْ لَمَّا سَمِعُــوا الـــذِّکْرَ

وَیَقُولُونَ إِنَّهُ لَمَجْنُونٌ وَمَا هُوَ إِلَّا

ذِکْرٌ لِّلْعَالَمِینَ
  
نویسنده : فرشاد کریمی ; ساعت ۱:٥٦ ‎ب.ظ روز ۱۳۸٩/۱٠/۱٤
تگ ها :