اسقاط شرط
ساعت ٩:۱٢ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/٢/۱٥  کلمات کلیدی:

مقدمه: هر فردی در زندگی اجتماعی خود و در روابط حقوقی خویش با دیگران که از مقتضیات زندگی اجتماعی است، ناگزیر به انعقاد عقود و قراردادهایی است که غالبا شروطی را به همراه دارند که در ضمن عقد گنجانده شده اند و قراردادهای اندکی یافت می شوند که در آنها نامی از «شرط ضمن عقد» برده نشده باشد. گاهی این شروط چنانند که به لحاظ ماهیت خاصشان، تنها در ضمن عقد میتوان برای آنها وجود حقوقی تصور کرد مانند شرط صفت که راجع به اوصاف و کمیت مورد معامله است. اما گاهی این شروط، با اینکه ماهیتا قراردادی مستقل بوده است و خود قابلیت انعقاد را دارد اما بنا به تراضی طرفین به علتی خاص مانند لازم الاجرا کردن به تبع عقد لازم دیگر این قرارداد مستقل را به صورت شرط در ضمن عقد درج کرده و به آن جنبه فرعی می دهند. باید توجه داشت هر چند با تصویب قانون مدنی و ماده ده این قانون، اصل حاکمیت اراده در حقوق ما رسمیت یافته است و در فقه امامیه نیز دلایل محکمی بر پذیرش آن میتوان یافت و به خصوص گرایش فقهای متأخر به پذیرش این اصل مشهود است اما مشهور فقهای امامیه اعتقاد به عدم لزوم وفا به شرط ابتدایی و قراردادهای غیر معین دارند و همین مسأله باعث شده که مردم، قراردادهایشان را که مشمول هیچ یک از عقود معین نیست به صورت شرط در ضمن یک عقد معین بیاورند.[1] بنابراین اگرچه هر عقدی آثاری در پی خواهد داشت، اما گاهی طرفین در ضمن معامله آثار مترتب بر آن را تحدید نموده یا اثری بر آن می افزایند. این حذف یا تحدید اثر عقد یا اضافه نمودن تعهدی به دیگر تعهدات ناشی از عقد، معلول علتی بنام «شرط» است که چون در متن قرارداد یا ضمن عقد بر آن تراضی می شود آن را شرط ضمن عقد گویند. چنانکه، علی رغم اینکه در حال حاضر بر پذیرش اصل حاکمیت اراده و صحت قراردادهای غیر معین مطابق ماده ده قانون مدنی شکی نیست اما با توجه به رویه سابق، شاهد درج قراردادهای ابتدایی در ضمن عقود معین هستیم. چنانکه در اسناد رسمی[2] با عبادت نادرست «ضمن عقد خارج لازم» برخورد می کنیم که مؤید این امر است. با توجه به اینکه این رساله جهت بررسی ماده 244 ق. م و اسقاط شروط تألیف گردیده به توضیح مختصری در باب مقدمه بسنده کرده و در بخش های مندرج در این رساله به بحث های تفصیلی مطالب می پردازیم. مطالب این رساله مشتمل بر دو فصل است: فصل اول: کلیات فصل دوم: اسقاط شروط فصل اول کلیات فصل اول: کلیات مبحث اول: مفهوم و ماهیت حقوقی شرط شرط واژه ایی عربی است و در لغت به معنی «لازم گردانیدن چیزی و لازم گرفتن آن» و «پیمان»، «متعلق کردن چیزی به چیزی»[3] بکار رفته است. آقای دکتر لنگرودی در تعریف شرط می گویند: امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را متوقف به حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید.[4] به نظر می رسد آقای دکتر لنگرودی بین معنای تعلیق و شرط خلط مفهوم کرده است چنانکه تعریف ارائه شده از شرط با تعریف معلق علیه یکی است. حقوقدانان و فقها از واژه شرط تعاریفی متفاوتی ارائه دادند، مانند اینکه: شرط امری است که از عدم آن عدم لازم آئید، اما از وجود آن، وجود لازم نمی آئید. پس می توان گفت از نظر حقوقی در معنی بالا شرط امری است که واقع شدن یا حصول نتیجه عمل حقوقی یا واقعه ایی بستگی بدان دارد، چنانکه اگر آن امر واقع نشود آن نتیجه حاصل نخواهد شد. مانند ماده 190 قانون مدنی که قانونگذار خود در فوق ماده عبارت «در شرایط اساسی برای صحت معامله » را ذکر کرده که هر چهار مورد شرایطی است که اگر موجود نباشند عقد به درستی واقع نشده و محمول بر صحت نخواهد بود. اما در معنا حقوقی شرط مفهومی دیگر نیز دارد و آن «توافقی است که بر حسب طبعیت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین، در شمار توابع عقد دیگری آمده است.» این توافق تابع عقد اصلی است و خود استقلالی ندارد و در صورت بطلان یا انحلال عقد اصلی باطل یا از بین رفته است. چنانکه در مقدمه اشاره شد این شروط گاه به علت طبیعت خاص خود تنها باید در متن عقد دیگری بیایند تا هویت حقوقی یابند و خارج از عقد قابل تصور نیستند: مانند شرط صفت که مربوط به اوصاف و کمیت مورد معامله است. اما برخی دیگری از شروط هستند که خود علی رغم اینکه می توانند به عنوان یک قرارداد مستقل مورد انعقاد قرار گیرند عموما بنابر تراضی طرفین در ضمن عقد دیگری درج می شوند و جنبه تبعی می یابند باید توجه داشت که شرط در این معنا نیز خود دارای اقسام گوناگونی است که به علت تفصیل از اشاره به آنها خودداری می کنیم. معمولا افراد برای لازم ساختن قراردادهای جایز خود آن را در ضمن عقد لازمی به صورت شرط درج می کنند که عقد جایز تبعا دارای اثر الزام آوری عقد لازم شود. مثالا می دانیم وکالت از جمله عقود جایز است و وکیل و موکل هر گاه که بخواهند می توانند آن را برهم زنند؛ در حالیکه، بیع عقدی است لازم و هیچ یک از بایع و مشتری حق برهم زدن آن را ندارد. حال الف که مالک است، ملک خود را به ب می فروشد و می گوید خانه ام را به تو فروختم به شرط آنکه وکیل من در انجام مراحل نقل و انتقال باشی. در این صورت عقد وکالت بصورت تابعی از بیع منعقد شده، اما وکالتی که اثر لازم بودن خود را از بیع به عاریه گرفته است . در عین حال باید توجه داشت که این لازم نمودن عقد فرعی خاص حالتی است که شرط به سود دو طرف باشد، اما اگر از آن قرارداد تبعی تنها یک نفر منتفع شود، مشروط له می تواند از حق خود بگذر و آن را اسقاط نماید.(ماده 244 ق.م) مثلا اگر به مثال بالا قید انتقال رایگان اضافه شود و طرف وکیل در انتقال رایگان اموال به خود شود و عقد اصلی حالت هبه به خود بگیرد در این حالت الف ملزم به عقد است اما طرف دیگر که وکیل در انتقال است می تواند هر گاه که بخواهد از نفع خود بگذرد و حق خود را ساقط کند. مبحث دوم: اقسام شروط: شرط از جنبه های گوناگونی قابل تقسیم است. مثلا به اعتبار اثری که شرط در عقد دارد یا به اعتبار چگونگی بیان اراده. اما شرط به اعتبار نفوذ نیز قابل تقسیم است؛ که از این جهت به صحیح و فاسد تقسیم می شوند. شروط صحیح که به شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسیم می شوند و شروط فاسد که به شرط باطل و شرط باطل و مبطل تقسیم می شوند. چون بحث ما تنها مربوط به اسقاط شروط است و اصولا حقی قابل اسقاط است که شرط موجد آن صحیحا واقع شده باشد و اسقاط امری باطل امکان پذیر نمی باشد ما تنها به توضیح مختصری در مورد هر یک از شروط صحیح بسنده می کنیم و سپس به موارد اسقاط هر یک از آنها خواهیم پرداخت. گفتار اول : شرط صفت: شرطی است که راجع به کیفیت و کمیت مورد معامله باشد. اصطلاح «شرط صفت» معمولا برای بیان اوصاف مورد معامله به کار می رود نه مقدار آن[5]. معمولا در قردادهایی که مبتنی برمسامحه نیستند، مشخص نمودن اوصاف مورد معامله ضروری است و اوصاف آن می تواند در برانگیختن طرف به انعقاد معامله اثر مهمی داشته باشد. می دانیم که مورد معامله باید معلوم باشد. هنگامی آن را معلوم تلقی می کنم که مقدار، جنس و وصف آن معلوم باشد[6]. جنس اصل و ذات مورد معامله است و در واقع متعلق قصد است و معلوم بودن آن در مورد معامله الزامی است، اما مقدار و وصف جنبه فرعی دارند و می توان آنها را معلوم نکرد. اما می توان در مورد آنها شرطی در عقد درج کرد و درج شرط این فایده را دارد که اگر از حیث مقدار و وصف آنگونه که شرط شده نباشد می توان از بطلان گریخت و از حق فسخ استفاده کرد. اطلاع از مقدار مورد معامله از مسائل مهمی است که صحت معامله منوط به آن است، چرا که ارزش مورد معامله ارتباط مستقیم با میزان آن دارد؛ اما قانونگذار به متعاملین اجازه داده که پیش از تعیین میزان مورد معامله آن را «به شرط مقدار معین» معامله کنند. هرگاه شرط صفت، وصف ذاتی و اساسی و جوهری مورد معامله باشد و مبنای تراضی طرفین قرار گیرد، به گونه ایی که اگر آن وصف نبود، عقد منعقد نمی شد فقدان این صفت اراده را خدشه دار کرده و موجب بطلان معامله است.[7] گفتار دوم : شرط نتیجه قانونگذار در ماده 234 ق.م «شرط نتیجه» را اینگونه تعریف کرده است «شرط نتیجه آن است که تحقیق امری در خارج شرط شود.» به نظر می رسد که منظور از این تعریف آن است که متعاملین بخواهند «امری» را مورد تراضی قرار دهند و به تبع عقد اصلی بوجود آورند؛ در واقع نتیجه یعنی اثر حقوقی که موضوع « قصد انشاء» قرار گرفته است. در این نوع شرط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد، بدون نیاز به امر دیگری حاصل می شود. از اینرو آن را شرط نتیجه گویند. در واقع می توان گفت طرفین نتیجه یک عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاعی را در ضمن قرارداد اصلی شرط می کنند. عقد فعلی است ارادی و در اثر انعقاد آن نتیجه ایی که مقتضایی عقد مزبور است حاصل می شود، بنابراین عقد سبب و مقتضاء مسبب آن است.[8] در واقع عقد اصلی 2 نتیجه در پی خواهد داشت، یکی نتیجه عقد اصلی و دیگری نتیجه عقد فرعی. به نظر می رسد تعریف صحیح تر از شرط نتیجه آن است که بگویم: شرط نتیجه آن است که تحقق عقد یا ایقاعی مستقلا یا تبعا در ضمن قرارداد دیگری قصد شود. باید توجه داشت آنچه که از این تعریف بر می آیند تنها اعمالی می توانند شرط نتیجه واقعا شوند که عمل حقوقی باشند و در اینکه عمل مادی با اثر حقوقی می تواند موضوع شرط نتیجه واقع شود یا خیر تردید است و از نظر مؤلف این گونه اعمال مادی نیز مانند اعمال مادی صرف در زمره شروط فعل است. گفتار سوم: شرط فعل ماده 234 قانون مدنی می گوید: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا شخص خارجی شرط شود.» شرط فعل همیشه تعهد است. تعهد یا انجام کار است یا عدم انجام کار . این کار یا عمل حقوقی است یا عمل مادی[9]. در واقع تعهد یا مثبت است یا منفی . حال اگر تعهد عدم انجام کاری باشد، همواره تعهد به نتیجه است، زیرا عدم انجام کار همیشه مشخص و معین است . در واقع ما 4 نوع شرط فعل داریم: عمل حقوقی مثبت، عمل حقوقی منفی، عمل مادی مثبت، عمل مادی منفی. باید توجه داشت که با انعقاد عقد، شرط نتیجه حاصل خواهد شد، اما در شرط فعل حتی پس از انعقاد عقد، فرد می تواند تعهد خود را انجام ندهد؛ در این صورت نیز اگر مشروط علیه از انجام شرط سرباز زند، مشروط له حق فسخ قرارداد را ندارد. زیرا در حقوق ما اصولا فسخ سه مرحله دارد که این مورد را نیز شامل می شود. ابتدا الزام مشروط علیه از طریق دادگاه (237) سپس اگر انجام نداد با هزینه مشروط علیه بوسیله شخص دیگری انجام می شود. (م238) و در آخر اگر مشروطه علیه انجام نداد و تعهد از جمله اموری نبود که ثالت قادر به انجام آن باشد، مشروط له حق فسخ خواهد داشت. البته این قاعده استثنا نیز دارد از جمله ماده 240 و 243 قانون مدنی. فصل دوم اسقاط شروط مبحث اول: قابل یا غیر قابل اسقاط بودن شروط سه گانه: پیش از این اشاره کردیم مشروط له که شرط به نفع او شده است، همواره می تواند از این سود اعراض کند که آن را اسقاط شرط می گویند." باید گفت منظور از اسقاط شرط ازاله آن است از عقد به نحویکه پس از اسقاط، مانند آن خواهد بود که شرطی از ابتدا، ضمن عقد درج نشده است." [10] شروط درج شده در عقد برای مشروط له این امکان را بوجود می آورند که یا از مشروط علیه عمل به شرط را تقاضا کند یا از سود این شرط صرف نظر نمایند؛ اما باید توجه داشت هر چند شروط درج شده در عقد از سوی مشروط له قابل اسقاط است اما در میان این شروط از نظر قانونگذار مدنی در ماده 244 تنها شرط فعل است که قابلیت اسقاط را دارد. گفتار نخست: جواز اسقاط شرط: زمانی که شرط در ضمن عقد منعقد شد، حقی برای مشروط له بوجود می آید که میتواند از آن صرف نظر نماید و آن را اسقاط نماید و این امر به دلیل آن است که شرط کردن باعث ایجاد یک حق مالی بر عهده مشروط علیه است، از اینرو وی می تواند این حق را ساقط نموده و بر انعقاد عقد بدون شرط رضایت دهد. مشروط له در شرط فعل می تواند حق ایجاد شده به نفع خود را بر اساس قاعده «اسقاط حق» ساقط نماید.[11] اما در مورد شرط نتیجه چون به محض انعقاد عقد، اثر شرط حاصل می شود. لذا این شرط قابل اسقاط نیست و قانونگذار نیز به این علت در ماده 244 ق.م به این امر اشاره کرده: طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند، در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست. بنابراین شرط نتیجه به علت اینکه به محض وقوع عقد ایجاد می شود، قابل اسقاط نیست. یعنی نمی توان اثری را که حادث شده اسقاط نمود. اما در موارد دیگر اسقاط شرط از هر طریق که دلالت بر قصد مشروط له که داشته باشد، امکان دارد.[12] در نتیجه، مشخص است که مشروط له هر گاه که اراده نماید قادر است مشروط علیه را از عمل به شرط معاف کند، اما در این صورت دیگر نمی تواند انجام آن را از مشروط علیه تقاضا نماید. زیرا با اسقاط حق، وی ذمه مشروط علیه را بری ساخته است و اشتغال مجدد ذمه وی نیازمند سبب جدیدی است. باید توجه داشت که اگر شرط مندرج در عقد از جمله شروطی باشد که به نفع طرفین عقد باشد، برای اسقاط آن هر دو طرف باید توافق نماید، و همانگونه که اگر بخواهند عقد را اقاله نمایند نیاز به تراضی هر دو طرف خواهد بود. شرط از آن جائیکه موجد یک حق مالی است، قابل اسقاط می باشد و نه تنها اسقاط آن جایز است بلکه میتوان شرط را در مقابل عوضی صلح نمود و یا در عقد دیگری سقوط آن را به اشتراط گذارد.[13] سید محمد کاظم طباطبایی معتقد است مراد از «مشروط له» کسی است که امر شرط به نظر او باشد نه به نفع او، بطوریکه اسقاط شرط و اخذ آن به دست وی باشد، زیرا گاهی نفع عاید شخص دیگری می باشد.[14] درستی این نظریه بیشتر در مورد بطلان شرط و ایجاد خیار فسخ به موجب آن مشهود است بر این اساس اگر شرط به نفع ثالث باشد، وی نمی تواند اعمال خیار نماید، زیرا اراده وی در وقوع و انحلال عقد مؤثر نیست و اصولا این حقی است که مختص مشروط له است. همانگونه که اسقاط شرط صحیح از طرف مشروط له جایز است، وی می تواند شرط باطل را نیز اسقاط نماید. یعنی از آنجایکه شرط باطل در عقد اصلی تأثیری نمی گذارد مشروط له قادر به اسقاط آن نیز هست. از طرفی میتوان گفت اسقاط شرط باطل از جانب مشروط له بمنزله آن است که از حق خیاری که بواسطه بطلان آن برای او ثابت می گردد، صرف نظر نموده باشد. البته اسقاط شرط باطلی که مشروط له به بطلان آن هنگام اشتراط علم داشته باشد فایده ایی از این جهت ندارد. زیرا به موجب آن حقی برای وی ایجاد نمی گردد که اسقاط شرط در این مورد به معنای در گذشتن از آن حق باشد. سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا میتوان حق خیاری را که ممکن است به علت بطلان شرط ایجاد شود، در همان عقد ساقط نمود؟ چنانکه می دانیم در ضمن عقد میتوان خیارات حاصله از آن را اسقاط نمود. یعنی در هنگام انعقاد عقد، خیاراتی که به سبب عقد ایجاد شده اند قابل اسقاط هستند. چنین مطلبی در مورد «خیار اشتراط» اساسا مردود است. هر چند در مورد «خیار غبن» نیز پذیرش آن موجه به نظر نمی رسد، چون هدف از جعل خیار غبن، جلوگیری از ضرر مغبون است و حال اسقاط آن به معنی نادیده گرفتن غرض اصلی از ایجاد آن است. همچنین غبن با جهل همراه است، اما نسبت به خیارات دیگر مثل خیار مجلس کسی که آن را اسقاط می نماید، با علم به چنین حقی از حق خود در می گذرد. اما غبن امری است که اگر مغبون در ضمن عقد بدان آگاهی داشته باشد، آن را نخواهد پذیرفت.[15] هر چند که از متن ماده 244 قانون مدنی که می گوید: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان در ضمن عقد شرط نمود.» بنظر می رسد که خیار غبن نیز قابل اسقاط است. گفتار دوم: اسقاط شرط صفت به نظر مولف شرط صفت فقط شامل عین معین است و عین کلی را شامل نمی شود. زیرا در عقدی که موضوع آن کلی است مقدار همیشه معلوم و وصف همواره مشخص است و شرط کردن آن تحصیل حاصل است.(ماده 351 قانون مدنی) اما برای بررسی نظر اساتید امکان اسقاط شرط صفت را در مورد عین معین یا کلی منحصرا بررسی می کنیم: الف- اگر شرط صفت در عین معین باشد، ممکن است تصور شود به این علت که عقد همراه با این شرط واقع شده است و موجب ایجاد خیار فسخ می شود. این شرط قابل فسخ نیست. یعنی کسی که شرط به نفع او شده می تواند از حق فسخ خود بگذرد، اما این شرط قابل اسقاط نیست.[16] باید دانست که در عرف مردم امکان اسقاط حق فسخ که در واقع اثر شرط صف در عین معین است به معنی اسقاط خود شرط است. در واقع چون در شرط صفت در عین معین، حق فسخ ناشی از تخلف بعد از انعقاد عقد امکان دارد، اسقاط شرط نیز با گذشتن از اثر آن امکان دارد. آقای دکتر شهیدی عقیده دارند در عدم امکان اسقاط شرط صفت تفاوتی بین عین معین یا کلی نیست. زیرا کلی منحصرا با بیان اوصاف مشخص می شود، بنابراین باید طبق آنچه توصیف شده به خریدار تسلیم شود و طرفین پس از انعقاد عقد و توافق بر اینکه مثلا بیع عین معین یا کلی فی الذمه باشد، نمی توانند مبیعی را که از ابتدا مورد قصد قرار داده اند تغییر دهند. در واقع نتیجه پذیرش امکان اسقاط شرط صفت در بیع کلی این است که متعهد را ملزم به تسلیم چیز دیگری غیر از آنچه بر عهده گرفته است می کند و اگر این تغییر به واسطه تراضی طرفین باشد دیگر اطلاق عنوان اسقاط شرط بیجا خواهد بود و باید آن را نوعی تبدیل تعهد دانست.[17] ب- آقای دکتر کاتوزیان بر خلاف آقای دکتر شهیدی معتقدند اگر شرط صفت در عین کلی باشد، در امکان اسقاط آن تردیدی نیست، زیرا، شرط به این باز می گردد که مشروط علیه ناگزیر است کالایی را با آن وصف در اختیار مشروط له قرار دهد، پس به این دلیل قید فعل مشروط نیز هست و مشروط له می تواند از آن بگذرد[18] از نظر اینجانب اگر مشروط له بخواهد از وصف خاصی در عین کلی بگذرد و به قولی آن را اسقاط کند یا باید ناگزیر وصف دیگری را در آن معلوم کند که مطابق نظر آقای دکتر شهیدی عملا تبدیل تعهد است یا اینکه هیچ وصفی نگوید که در این صورت نیز با آنچه که از ابتدا قصد طرفین بوده متفاوت است و در این مورد نیز اسقاط شرط صفت معنی ندارد.[19]در هر حال باید گفت اسقاط همواره در مورد حق صورت می گیرد و هنگامی که ما از اسقاط شرط صحبت می کنیم منظور اسقاط حقی است که آن شرط به مشروط له می دهد و منظور از حق حق الزام مشروط علیه به انجام شرط است.باید گفت شرط صفت ایجاد حق الزام نمی نماید یعنی اگر وصف شرط شده موجود نباشد مشروط له نمی تواند مشروط علیه را به ایجاد شرطی که وجود ندارد اجبار کند و تنها راه او فسخ معامله است. گفتار سوم : اسقاط شرط نتیجه: قانون گذار در انتها ماده 244 قانون مدنی خود عنوان کرده است « شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.» به نظر می رسد قانون گذار به این دلیل در مورد شرط نتیجه، این نظر را دارد که با انعقاد عقد، نتیجه مورد نظر که در عقد شرط شده واقع می شود و دیگر چیزی برای اسقاط باقی نمی ماند، زیرا شرط نتیجه به نفس اشتراط بوجود می آیند.به همین دلیل است که اعمال حقوقی تشریفاتی نمی توانند به عنوان شرط نتیجه قرار گیرند و در صورت اندراج آنها در ضمن عقد شرط نتیجه باطل خواهد بود. با وجود این مطابق ماده 245، قانون مدنی حق فسخ ناشی از بطلان شرط نتیجه همیشه قابل اسقاط است و به هر فعل یا لفظی که دلالت بر آن کند حاصل می شود. باید به این نکته توجه کرد که هر گاه معامله اصلی اقاله یا فسخ شود، شرط نتیجه مندرج در آن عقد نیز منحل می گردد[20]. حقی که در اثر عدم پیدایش شرط نتیجه برای مشروط له حاصل می شود، حق فسخ معامله اصلی است که می تواند آن را فسخ و یا از حق فسخ صرف نظر کند و صرف نظر کردن از حق فسخ، اسقاط شرط نتیجه نیست.[21] شرط نتیجه نیز مانند آنچه که در مورد شرط صفت گفتیم ایجاد حق الزام نمی کند یعنی اگر نتیجه حاصل نشود مشروط علیه نمی تواند مشروط له را به ایجاد نتیجه مورد نظر مجبور کند پس شرط نتیجه نیز قابل اسقاط نیست. گفتار چهارم اسقاط شرط فعل: شرط فعل، شرطی است قابل اسقاط؛ یعنی مشروط له می تواند از حق ناشی از شرط صرف نظر کند و مشروط علیه را از انجام آن معاف کند. باید توجه داشت که اگر شرط به نفع هر دو طرف عقد باشد، سقوط آن نیاز به تراضی طرفین دارد. اگر شرط ساقط شود مانند آن است که اصلا در معامله شرطی نشده باشد. چنانکه پیش از این اشاره شد اگر بپذیریم منظور از مشروط له کسی است که شرط به نفع او شده باشد، در مورد شرط فعل به سود ثالث به اشکالاتی برخورد می کنیم. زیرا از طرفی حقی که برای فردی ایجاد شده، جز با اراده خود او ساقط نمی شود و کسی نمی تواند حق او را از بین ببرد، حتی اگر خود آن را ایجاد کرده باشد. از طرف دیگر، نباید انکار کرد که منشأ حق بیگانه قراردادی است که او در آن نقشی ندارد[22]. در واقع باید گفت منظور از مشروط له کسی است که انعقاد یا اسقاط شرط در دست اوست نه منحصرا به نفع او. باید در نظر داشت که میان امکان مطالبة حق از طرف شخص ثالث و قابل اسقاط نبودن آن از جانب وی هیچ ملازمه ای وجود ندارد. زیرا حق تا هنگامی که پا برجاست آثار خود را داراست و قابل مطالبه از جانب ذی نفع است، ولی امکان اسقاط آن تنها از جانب طرفین عقد، بر طبق اصول دیگری قابل مطالعه است. باید اضافه کرد حتی اگر بپذیریم مشروط له در اسقاط شرطی که به سود ثالث شده مخیر باشد، اما در تغییر ذینفع یا ذینفع قرار دادن خود اختیار تام ندارد، زیرا این عمل او در واقع نوعی تغییر دادن قرار داد است که نیاز به رضایت طرف دیگر عقد دارد. در واقع می توان گفت اراده طرفین بر آن بوده است که حق مزبور متزلزل و قابل اسقاط باشد و مشروط له بتواند آن را اسقاط کند. با وجود این، در مواد 25 و 26 قانون بیمه مصوب 1316 ، به بیمه گذار حق داده شده است که ذینفع بیمة عمر را تغییر دهد، یا بیمه نامه را به دیگری انتقال دهد که نوعی اسقاط حق است و می توان آن را یک قاعده استثنایی تلقی کرد.[23] در اسقاط شرط فعل تفاوتی میان شرط فعل مادی یا حقوقی، مثبت یا منفی وجود ندارد، مهم این است که تا وقتی مشروط علیه به این شرط عمل نکرده باشد مشروط له می تواند او را از انجام آن معاف کند، زیرا شرط فعل بر ذمه مشروط علیه تعهدی را ایجاد می کند و هر تعهد، موضوع یک دین را تشکیل می دهد و چون هر طلبکاری می تواند ذمه مدیون خود را بری کند، مشروط له نیز می تواند از حق خود صرف نظر نماید که این همان اسقاط شرط فعل است. اسقاط شرط فعل ممکن است از ابتدا نسبت به تمام موضوع شرط انجام گیرد یا نسبت به بخشی از آن، این امر در صورتی امکان دارد که مورد شرط، با یک فعل واحد قابل انجام نباشد بلکه دارای اجزاء متعدد باشد. مثلا هر گاه شرط مندرج در عقد شخم زدن زمین زراعتی مشروط له باشد، وی می تواند پس از انجام نیمی از عمل مورد شرط توسط مشروط علیه، مثلا شخم زدن زمین، از اجرای باقی تعهد صرف نظر کند. در مورد شرط فعل باید دانست که اشتراط آن ایجاد حق الزام می نماید یعنی اگر مشروط علیه شرط را انجام نداد می توان الزام او را خواست پس چون شرط فعل موجد حق الزام برای مشروط له است لذا مشروط له می تواند آن را اسقاط نماید و شاید بتوان گفت اسقاط شرط فعل نوعی ابراء است. گفتار پنجم: اسقاط حق بوسیله شرط ضمن عقد: گاهی اوقات در ضمن عقد، میتوان اسقاط حقی را که یا متعلق به یک طرف یا طرفین است شرط کرد. تاکنون دانستیم که اسقاط شرط فعل امکان پذیر است. ماده 234 قانون مدنی، شرط عدم اقدام به فعلی را بر یکی از متعاملین یا شخص دیگری امکان پذیر می داند؛ در واقع میتوان خودداری کردن از انجام فعلی را ضمن عقد شرط نمود، این خودداری از انجام فعل اگر مربوط به برخورداری از اعمال و اجرای حقی باشد میتوان آن را اسقاط حق نامید. مثلا میتوان در ضمن عقد بیع خانه، بر خریدار شرط کرد که مبیع را به دیگری اجاره ندهد. حال این سوال مطرح می شود آیا اسقاط حق به این روش صحیح است یا اینکه چنین اسقاط حقی مشمول ماده 959 ق. م است؟[24] ماده 959 ق.م مقرر می دارد: «هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» باید توجه داشت آنچه در این ماده خارج از اراده شخص عنوان شده، حق تمتع به طور کلی و حق استیفا و اجرا حقوق مدنی بطور جزئی است. هر صاحب حقی نسبت به مال معین می تواند، برخی حقوق مربوط به آن مال معین رااز خود ساقط نماید. مثلا فرد می تواند حق اجاره مال معین خود را اسقاط نماید؛ زیرا این حق یک حق وابسته به ملک است که ابقاء یا اسقاط آن در اختیار مالک است. اما اگر حق خارج از اختیار مالک باشد و مربوط به اسقاط حق کلی اجرای حقوق مدنی یا اسقاط حکم (مثل اسقاط حق طلاق) باشد باطل است و تنها حقی از طریق شرط ضمن عقد قابل اسقاط است که وابسته به ملک و در اختیار مالک آن باشد. گفتار ششم: اسقاط شرط باطل یا مبطل: چنانکه عنوان کردیم مشروط له می تواند از امتیاز و نفع خود صرف نظر نماید. این اقدام اگر با مانع خاصی روبرو نباشد (مانند غیر قابل اسقاط بودن شرط نتیجه یاشرط صفت ) باعث حذف شرط از عقد خواهد شد و چنانکه قانونگذار خود در ماده 244 ق.م عنوان کرده مانند آنست که این شرط در معامله قید نشده باشد. لذا، چناچه شرط باطلی در عقد وجود داشته و سپس حذف شده دیگر از جهت حذف آن خیار فسخ بوجود نخواهد آمد بخصوص که این امر به معنی اسقاط حق فسخ نیز می باشد. پس تا کنون دانستیم که اسقاط شرط باطل جایز است؛ یعنی از آنجا که شرط باطل تأثیری در عقد ندارد، اشکالی نیز از بابت اسقاط آن حادث نخواهد شد و میتوان گفت اسقاط شرط باطل، بمنزله صرف نظر نمودن از حق خیار بواسطه بطلان آن هست زیرا شرط باطل که اصلا وجودی ندارد که بشود آن را اسقاط کرد. البته اسقاط شرط باطلی که مشروط له در هنگام اشتراط به بطلان آن علم دارد، فایده ایی از این جهت ندارد، زیرا به موجب آن حقی برای وی ایجاد نمی گردد که اسقاط شرط در این مورد به معنای گذشتن از آن حق باشد.[25] حال این سوال مطرح می شود که آیا اسقاط شرط مبطل نیز عقد را از بطلان مصون نگه می دارد؟ ابتدا از ظاهر ماده 244 ق.م چنین به نظر می رسد که اسقاط شرط مبطل نیز عقد را از خطر بطلان محافظت خواهد کرد، چرا که ماده به صراحت بیان داشته: «اسقاط شرط مثل آن است که در معامله قید نشده باشد» یعنی با ازاله بخش مفسد عقد سلامت خود را باز خواهد یافت. آقای دکتر کاتوزیان در تحلیل این موضوع می نویسند: «احتمال دارد که ماده 244 ق.م ناظر به شرط فعل درست باشد: قانون به مشروط له حق می دهد که از عمل به آن صرف نظر کند و نتیجه آن را سقوط حق او اعلام می کند[26]. در بین فقها[27] این اختلاف وجود دارد که آیا اسقاط شرط فاسد و مفسد کانون فساد را از عقد خارج می کند و به آن نفوذ حقوقی می دهد یا بلااثر است؟ دکتر کاتوزیان معتقد است در این میان باید نظر کسانی را پذیرفت که با اسقاط شرط به نفوذ عقد سالم معتقدند، بویژه که خود قانون مدنی جای تردیدی باقی نمی گذارد. ولی این تردید در فرضی که شرط فاسد به یکی از ارکان عقد صدمه میزند، بی مورد است، زیرا عقد و شرط با هم انشاء شده و از آغاز نیز هر دو باطل است و اسقاط شرط و رضای به عقد بدون شرط نیز نمی تواند باطل را درست کند[28]. از نظر اینجانب چون شرط باطل به ارکان عقد رخنه نمی کند، در جواز اسقاط آن تردیدی وجود ندارد و مشروط له با اسقاط آن، از امر فاسدی صرف نظر می کند که اصولا لازم الوفا نبوده است. بنابراین جدا کردن شرط فاسد از تعهد نه تنها آن را از بین نخواهد برد بلکه عقد را سالم تر و با دوام تر خواهد نمود. اما شرط مبطل قابل اسقاط نیست تا بتوان با اسقاط آن عقد را صحیح تصور کرد، چرا که اگر شرط مفسدی در عقد درج شده باشد آن عقد اساسا محقق نشده است و از ابتدا هم شرط و هم عقد باطل بوده اند، بنابراین اسقاط شرط مبطل نه تنها ایجاد عقد صحیح نمی کند بلکه به علت بطلان هر دو در مرحله ایجاد حال چیزی برای اسقاط وجود ندارد و اسقاط شرط مفسد اصولا عملی است ممتنع. نتیجه: در پایان به عنوان نتیجه گیری کلی، نکاتی که در این رساله به آنها اشاره شده مختصرا عنوان میشود. 1- شروط ضمن عقد یا ماهیت مستقل دارند مانند شرط فعل و شرط نتیجه و به تنهایی به عنوان قراردادی مستقل قابل انعقاد هستند یا ماهیت حقوقی وابسته دارند و تنها در ضمن عقد دیگری وجود حقوقی میابند مانند شرط صفت. 2- شرط امری است که واقع شدن یا حصول نتیجه عمل حقوقی یا واقعه ایی بستگی بدان دارد، چنانکه اگر آن امر واقع نشود نتیجه حاصل نخواهد شد. این توافق تابع عقد اصلی است و وجود مستقل ندارد و در صورت بطلان یا انحلال عقد اصلی باطل شده یا از بین می رود. 3- هر گاه شرط صفت، وصف ذاتی و اساسی و جوهری مورد معامله باشد و بنای تراضی طرفین قرار گیرد، بگونه ایی که اگر آن وصف نبود، عقد منقعد نمی شد، فقدان این صفت اراده را خدشه دار کرده و موجب بطلان معامله است. 4- شرط فعل همیشه تعهد است. تعهد یا انجام کار است یا یا عدم انجام کار. این کار یا عمل حقوقی است یا عمل مادی در واقع تعهد یا مثبت است یا منفی. 5- منظور از اسقاط شرط ازاله آن است از عقد به نحویکه پس از اسقاط، مانند آن خواهد بود که شرطی از ابتدا ضمن عقد درج نشده باشد. 6- شرط نتیجه به علت اینکه به محض وقوع عقد ایجاد می شود، قابل اسقاط نیست، یعنی نمیتوان اثری راکه حادث شده اسقاط نمود، اما در موارد دیگر شرط از هر طریق که دلالت بر قصد مشروط له داشته باشد امکان دارد. 7- اسقاط شرط فعل ممکن است از ابتدا نسبت به تمام موضوع شرط انجام گیرد یا نسبت به بخشی از آن؛ این امر در صورتی ممکن است که مورد شرط با یک فعل واحد قابل انجام نباشد، بلکه دارای اجزاء متعدد باشد. 8- شرط باطل از آنجا که به ارکان اصلی عقد صدمه نمی زند قابل اسقاط است و مشروط له با اسقاط آن سلامت و دوام عقد را یقینی تر می نماید اما شرط مبطل اصولا قابل اسقاط نیست، زیرا که با درج شرط مبطل در عقد، این عقد اساسا محقق نمی شود تا محملی برای اسقاط شرط آن وجود داشته باشد. پایان فهرست منابع و مآخذ مورد مطالعه 1- امامی، سید حسن، حقوقی مدنی، جلد 1 2- امامی، سید حسن، حقوقی مدنی، جلد2 3- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط تر مینولوژی حقوق 4- جعفری لنگرودی، محمد جعفر مجموعه محشی قانون مدنی 5- حائری، مسعود، مبانی فقهی اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده 10 قانون مدنی 6- حائری شاه باغ، سید علی، شرح قانون مدنی، جلد2 7- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، جلد4 8- شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد1 9- شهبازی، محمد حسین، مبانی جواز و لزوم اعمال حقوقی 10- شهبازی، محمد حسین، تقریرات درس حقوقی مدنی3 11- شهبازی، محمد حسین، تقریرات درس حقوقی مدنی7 12- صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد2، «قواعد عمومی قراردادها» 13- قاسم زاده، مرتضی، شرح قانون مدنی 14- عدل، مصطفی، حقوق مدنی 15- عابدیان،میر حسین، شروط باطل و تأثیر آن در عقد 16- علامه، سید مهدی، شروط باطل و تأثیر آن در عقود 17- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد3 18- کاتوزیان، ناصر، عقود معین، جلد 4 19- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی «مشارکت ها- صلح- عطایا» 20- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی «اموال و مالکیت» 21- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی 22- محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه «بخش مدنی2» 23- مدنی، جلال الدین، حقوق مدنی، جلد3 -------------------------------------------------------------------------------- 1. برای مطالعه بحثهای تفصیلی مربوط به شروط ابتدایی مراجعه کنید به «مبنای فقهی ماده 10 قانون مدنی» تألیف مسعود حائری. [2] - محمد حسین شهبازی، تقریرات درس حقوق مدنی 7 [3] - احمد سیاح، فرهنگ بزرگ جامع نوین، ج1 ، واژه شرط [4] - محمد جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص380، ش3043 [5] - ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج3 ، ش559،ص133. [6] - محمد حسین شهبازی، تقریرات درس حقوق مدنی3 ، سال1385 [7] - سید حسین صفایی- حقوق مدنی، ج2،ص193 [8] - سید حسن امامی – حقوق مدنی – ج 1 – ص 287 [9] - محمد حسین شهبازی، تقریرات درس حقوق مدنی 7 [10] - مهدی شهیدی،حقوق مدنی- ج4، شروط ضمن عقد- ص125 [11] - محمد جعفر جعفری لنگرودی- دانشنامه حقوقی- ص43. [12] - سید مهدی علامه- شروط باطل و تاثیر آن در عقود- ص238. [13] - شهید اول، دروس، ج 3 ، ص215. [14] - سید محمد کاظم طباطبایی، حاشیه برمکاسب، ص106. [15] - سید مهدی علامه- شروط باطل و تاثیر آن در عقود- ص240 [16] - سید حسن امامی- حقوق مدنی ج1- ص294 [17] - مهدی شهیدی- حقوق مدنی- ج4- شروط ضمن عقد- ص128 [18] - ناصر کاتوزیان – قواعد عمومی قراردادها- ج3- ص190 [19] - برای دیدن نظر موافق مراجعه کنید به سید حسن امامی – حقوق مدنی- ج1- ص294 و سید حسین صفایی- حقوق مدنی- ج2- ص198 [20] - ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،ج3، ص202. [21] - برای دیدن نظر موافق مراجعه کنید به: مهدی شهیدی- حقوق مدنی- ج4- ص129 و سید جلال الدین مدنی- حقوق مدنی- ج3- ص298 و سید حسن امامی- حقوق مدنی- جلد1 – ص294 [22] - ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قرار دادها،ج3، ص199. [23] - سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2، ص199 . [24] - مهدی شهیدی، مقاله رابطه انسان با حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق [25] - سید مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود،ص240. [26] - ناصر کاتوزیان. قواعد عمومی قراردادها ، ج3،ص181. [27] - علامه حلی – شیخ مرتضی انصاری- حاج میرزا جب الله رشتی- بجنوردی [28] - ناصر کاتوزیان. قواعد عمومی قراردادها ، ج3،ص.182 . منبع:http://hughughdan.blogfa.com/-نویسنده خانوم دلارام نیکدل